Jurisprudencia

Resolución de aprobación sobre adquisición de control en HBO Ole Partners por parte de HBO Latin America Holdings LLC.

Rol FNE F-222-2019
FNE

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Santiago, 15 de abril de 2020

VISTOS:

  1. El documento de fecha 27 de noviembre de 2019, ingreso correlativo N° 05290-19, mediante el cual HBO Latin America Holdings, L.L.C. (“HBO LAH”), HBO Latin America Acquisitions LLC (“HBO Acquisitions”, y junto con HBO LAH, “Entidades HBO”), Ole Communications, Inc. (“OCI”), Ole Premium Channels, LLC (junto a OCI, las “Entidades OCI”) y Ole Distribution, LLC (“Newco Básica”, y junto a Entidades HBO y Entidades OCI, “Partes”) comunicaron a la Fiscalía Nacional Económica (“Fiscalía”) la eventual adquisición por parte de las Entidades HBO del capital y el interés con derecho a voto remanente de su socio Ole Communications, Inc. en el joint venture HBO Ole Partners, que sería el distribuidor de los canales HBO y, en una transacción relacionada, las Entidades OCI obtendrían el control de una nueva entidad, que actuaría como agente y distribuidor de ciertos canales básicos de terceros (“Operación”).

  2. Las presentaciones de fecha 20 de diciembre de 2019, ingreso correlativo N°05779- 19, 10 de enero de 2020, ingreso correlativo N°00123-20, y 24 de enero de 2020, ingreso correlativo N°00321-20, por medio de las cuales las Partes complementaron la Notificación, de acuerdo a lo indicado en resoluciones emitidas por esta Fiscalía con fecha 11 de diciembre de 2019, 3 de enero de 2020 y 22 de enero de 2020.

  3. La resolución de esta Fiscalía de fecha 29 de enero de 2020, que ordenó el inicio de la investigación de la Operación bajo el Rol FNE F222-2019 (“Investigación”), de conformidad al Título IV del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973, y sus modificaciones posteriores (“DL 211”) y al Decreto Supremo N°33, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que Aprueba Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración de fecha 1° de marzo de 2017, publicado en el Diario Oficial con fecha 1° de junio de 2017.

  4. Las medidas de mitigación ofrecidas por las Entidades HBO, mediante presentación de fecha 3 de abril de 2020, ingreso correlativo N°05084-18 (“Compromisos”), en conformidad con el artículo 53 del DL 211.

  5. El informe de la División de Fusiones de esta Fiscalía de fecha 15 de abril de 2020.

  6. Lo dispuesto en los artículos 1, 2, 39, y en el Título IV del DL 211.

CONSIDERANDO:

  1. Que HBO LAH y HBO Acquisitions son sociedades de inversión, filiales de Home Box Office, Inc. (“HBO”) –dedicada principalmente al licenciamiento mayorista de canales de televisión de pago– y forman parte del joint venture HBO Ole Partners (“HBO Ole”), conocido en la industria como HBO LAG, actualmente controlado conjuntamente por las Entidades HBO y las Entidades OCI. HBO Ole opera actualmente la propiedad, gestión y operación de los canales y servicios de programación de la marca HBO en Latinoamérica (“Negocio de Canales HBO”, y dichos canales, “Canales HBO”)1, y la prestación de servicios de representación de

1 Estos canales son: HBO, HBO2, HBO Family, HBO Signature, HBO Plus, HBO Mundi, HBO POP, HBO Xtreme y CINEMAX.

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ventas de distribución, para ciertos canales de terceros (“Negocio de Canales Básicos Ole”, y dichos canales, “Canales Básicos Ole”)2.

  1. Que HBO es controlada por WarnerMedia, LLC (“WarnerMedia”), quien a su vez controla a Warner Communications LLC, dedicada a la producción y distribución de canales de televisión de pago –incluyendo a Warner Channel, distribuido por HBO Ole–, a la producción de largometrajes y videojuegos, y en Chile, al licenciamiento de contenidos audiovisuales. WarnerMedia también es controladora de Turner Broadcasting System, Inc. y Turner International Latin America, Inc (indistintamente, “Turner”), entidad dedicada al licenciamiento mayorista de canales de televisión de pago3. Turner también es controladora del canal de televisión abierta Chilevisión, de CNN Chile Canal de Televisión Limitada y de Canal del Fútbol SpA (“CDF”).

  2. Que WarnerMedia es, a su vez, controlada por AT&T Inc., empresa de comunicaciones que en Chile se dedica –además de las actividades ya descritas– a la provisión minorista de planes lineales de televisión a consumidores finales a través del operador de televisión de pago DirecTV Chile Televisión Ltda. (“DirecTV”) y a la venta de espacios publicitarios.

  3. Que las Entidades OCI y su grupo empresarial solo están activas en Chile mediante las actividades de HBO Ole, y en la venta de publicidad en canales de televisión de pago.

  4. Que la Operación consiste en la adquisición, por parte de las Entidades HBO, del capital y el interés con derecho a voto de las Entidades OCI en HBO Ole (“Adquisición”), pasando de tener un control conjunto a un control exclusivo en dicha entidad. Con anterioridad a la Adquisición, el Negocio de Canales Básicos Ole será transferido a la Newco Básica, por lo que HBO Ole sólo mantendrá el Negocio de Canales HBO. Adicionalmente, en una transacción relacionada, las Entidades OCI obtendrían el control de la Newco Básica, pasando a ser titulares del 90% de las acciones de dicha entidad (“Dilución”). El 10% restante pertenecería a las Entidades HBO, quienes, de no mediar medidas de mitigación, tendrían el derecho de nombrar a dos de cinco directores de dicha entidad, manteniendo una participación no controladora en la Newco Básica. Así, la Operación consiste en dos adquisiciones paralelas de control exclusivo, en virtud de lo indicado en el artículo 47, letra b) del DL 211.

  5. Que las actividades de las Partes en Chile consisten en: (i) la provisión mayorista de canales de televisión de pago; (ii) la provisión minorista de servicios de televisión de pago; (iii) la venta de espacios publicitarios en canales de televisión de pago; (iv) la provisión de plataformas OTT (por su sigla en inglés, “Over-The-Top”); y (v) la producción y provisión mayorista de contenidos audiovisuales.

  6. Que, a raíz de la concentración horizontal que generaría la Operación entre proveedores de contenido –entidades dedicadas a estructurar señales de televisión y al otorgamiento de licencias a los operadores de televisión de pago para la transmisión de los canales a los consumidores finales–, se analizó en la Investigación el riesgo de aumento de poder de negociación de la entidad fusionada, y los riesgos de traspaso de información.

2 Estos canales son: History Channel, H2, A&E, AXN, Sony Entertainment Television, E! Entertainment Television, Studio Universal, Syfy, Universal TV, Telemundo Internacional, Lifetime, IVC y Warner Channel. 3 Los canales producidos y distribuidos por Turner son Boomerang, Cartoon Network, CNN en Español, CNN International, Glitz, HTV, I.Sat, MuchMusic, Space, TBS Very Funny, TCM Turner Classic Movies, TNT, TNT Series, Tooncast y truTV.

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  1. Que, en cuanto al aumento de poder de negociación, una fusión entre proveedores de contenidos podría provocar peores condiciones comerciales para un operador de televisión de pago si se empeora la posición negociadora relativa de este último. Para analizar dicho riesgo, se tuvo en consideración que la Operación generaría, por un lado, una integración entre HBO Ole y Turner, y por otro lado, una desconcentración entre el Negocio de Canales Básicos Ole y el Negocio de Canales HBO.

  2. Que, para efectos de ponderar dicho riesgo, se analizó: (i) la importancia de los Canales HBO, ya que lo anterior determina cómo cambiarían los portafolios de canales, concluyéndose que estos sí son relevantes para los operadores de televisión paga; y (ii) la relevancia de los Canales Básicos Ole versus la de los canales Turner, ya que lo anterior determina cuál sería el efecto neto de la concentración y la desconcentración. Sin perjuicio de lo anterior, no resultó necesario profundizar mayormente en ello, en atención a las medidas de mitigación ofrecidas, las cuales son aptas para mitigar el riesgo de aumento de poder de negociación.

  3. Que el riesgo de traspaso de información comercial sensible –y el consecuente riesgo de coordinación entre competidores– se generaría en virtud de la participación de las Entidades HBO en la Newco Básica –y en particular, en razón de los directores que nombraría en dicha entidad–, y de las relaciones contractuales que mantendrá WarnerMedia con la Newco Básica, quien distribuirá el canal Warner Channel.

  4. Que la Operación generaría asimismo una relación vertical entre HBO Ole, proveedor de contenido, y DirecTV, operador de televisión de pago. En virtud de dicha relación, se identificó un riesgo de traspaso de información sensible, ya que la entidad fusionada podría acceder a una fracción relevante de los costos de los demás operadores de televisión de pago, lo que podría ocasionar una reducción en la intensidad competitiva en los mercados involucrados. Asimismo, se llegó a la convicción de que la entidad concentrada tendría la habilidad e incentivos para bloquear total o parcialmente el acceso a los Canales HBO a los rivales de DirecTV, pudiendo este último incrementar su poder de mercado y cobrar precios superiores a los que habrían prevalecido sin la Operación. Por otro lado, se descartó un riesgo de bloqueo de clientes.

  5. Que se descartaron riesgos en otros mercados en que la Operación genera traslape –mercado de licenciamiento mayorista de contenidos de televisión, mercado de publicidad y mercado de plataformas OTT– dada la escasa relevancia de la participación de las Partes y/o los bajos cambios en los niveles de concentración.

  6. Que, considerando el análisis efectuado por esta Fiscalía y los riesgos identificados, las Entidades HBO ofrecieron los Compromisos, con el objeto de mitigar aquellos riesgos que la Operación pudiere producir a la libre competencia, específicamente en lo que se refiere a los riesgos de traspaso de información sensible, bloqueo parcial y total de insumos, y aumento en el poder de negociación de la entidad fusionada.

  7. Que, en atención a los riesgos de carácter vertical, se ha propuesto, por el término de cinco años desde la Adquisición: (i) la incorporación de una instancia arbitral para operar como mecanismo de solución de controversias acaecidas al tiempo de negociar o renegociar acuerdos de licenciamiento de Canales HBO, ante falta de acuerdo con Operadores de TV Paga, y la obligación de no discriminar arbitrariamente en contravención a las disposiciones del DL 211, con el objeto de mitigar el riesgo de bloqueo de insumos; y (ii) la obligación de incluir cláusulas de

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confidencialidad en los acuerdos de licenciamiento con Operadores de Televisión de Pago no afiliados.

  1. Que, con el objeto de mitigar el riesgo de aumento de poder de negociación, las Entidades HBO se comprometen a que los canales HBO serán ofrecidos a los operadores de televisión de pago de manera independiente y no paquetizada con los canales CDF, con vigencia hasta el 20 de diciembre de 2033. Por su parte, en lo que respecta al riesgo de aumento de poder de negociación derivado de la concentración entre los Canales HBO y los canales Turner, la instancia arbitral destinada a operar como mecanismo de solución de controversias ante falta de acuerdo con Operadores de TV Paga, es efectiva tanto para mitigar el riesgo vertical referido, como el riesgo de aumento de poder de negociación.

  2. Que, en miras a evitar el traspaso de información entre la Newco Básica y HBO Ole, se propuso la renuncia a nombrar directores en la Newco Básica y la renuncia al derecho de acceder información relativa al presupuesto anual contenida en los estatutos de dicha entidad. Las Entidades HBO y WarnerMedia también se comprometen a no ejercer ningún derecho contractual, derivado del acuerdo para la distribución de Warner Channel por la Newco Básica, que les permita acceder a información del Negocio de Canales Básicos Ole.

  3. Que, las medidas de mitigación referidas constan en el documento referido en el visto cuarto de la presente resolución, entendiéndose estas como parte integrante de la misma, y esta Fiscalía acepta dichas medidas en los términos ofrecidos, por considerar que mitigan de forma efectiva y suficiente los riesgos a la competencia generados por la Operación. En efecto, las mismas son efectivas, idóneas y factibles de implementar –tanto en ejecución como en monitoreo– y con el debido cumplimiento por las Partes de tales medidas, la Operación no resultaría apta para reducir sustancialmente la competencia.

RESUELVO:

1°.- APRUÉBESE la Operación analizada en la Investigación, a condición de que las Partes den cumplimiento a los Compromisos ofrecidos.

2°.- NOTIFÍQUESE a las Partes notificantes por medio de correo electrónico, según dispone el artículo 61 del DL 211.

3°.- PUBLÍQUESE.

Rol FNE F222-2019

FELIPE CERDA BECKER FISCAL NACIONAL ECONÓMICO (S)

MPD Ricardo Felipe Cerda Becker Firmado digitalmente por Ricardo Felipe Cerda Becker Fecha: 2020.04.15 10:41:01 -04'00'