Normativa CMF

SANCION N° 1138 de 2021

APLICA SANCIÓN DE MULTA A AVLA SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A.

REF.: APLICA SANCIÓN DE MULTA A AVLA SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A.

SANTIAGO, 22 DE FEBRERO DE 2021

RESOLUCIÓN EXENTA N°1138

VISTOS:

1) Lo dispuesto en los artículos 1° inciso 3°, 3° N°6, 5°, 20 N°4, 36, 38, 39, 52 y 67 del Decreto Ley N° 3.538, que Crea la Comisión para el Mercado Financiero (“D.L. N°3.538”); en el artículo 1° y en el Título II de la Normativa Interna de Funcionamiento del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, que consta en la Resolución Exenta N°3.100 de 2019; en el Decreto Supremo N° 1.207 del Ministerio de Hacienda de 2017; Decreto Supremo N° 1.430 del Ministerio de Hacienda del año 2020; y Decreto Supremo N° 437 del Ministerio de Hacienda de 2018.

2) Lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto con Fuerza de Ley N°251, de 1931, Ley de Seguros (“D.F.L. N°251”). 3) Lo dispuesto en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio. 4) Lo dispuesto en el N°1 del Oficio Circular N°972 de fecha 13 de enero de 2017, que precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio (“O.C. N°972”).

CONSIDERANDO:

I. DE LOS HECHOS

I.1. ANTECEDENTES GENERALES

Por Oficio Ordinario N°6.120 de fecha 30 de diciembre de 2019, recibido por el Fiscal de la Unidad de Investigación (“Fiscal” o “UI”) con fecha 31 de diciembre de 2019, el Director Subrogante del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de la Araucanía (“Denunciante”, “Asegurado” o “Beneficiario”) presentó una denuncia en contra de AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A. (“Investigada”, “AVLA”, “Compañía” o “Aseguradora”),

referida al no pago de la indemnización correspondiente a la Póliza de Seguro “a primer requerimiento y a la vista” N°3002017055360, por la suma de UF 48.000.-, tomada por Inmobiliaria José Luis Santos Castaings E.I.R.L. (“Inmobiliaria” o “Tomador”) para garantizar la correcta inversión, oportuna y total devolución del préstamo enlace otorgado para el desarrollo del proyecto inmobiliario denominado Condominio Isabel Riquelme, en la comuna de Lautaro.

Mediante Resolución UI N°22/2020 de fecha 7 de abril de 2020, se inició una investigación a efectos de determinar si los hechos denunciados podían ser constitutivos de alguna(s) de la(s) infracción(es) prevista(s) en el párrafo 8 de la Sección Segunda del Título VIII del Libro II del Código de Comercio; en la Norma de Carácter General N° 349 de 2013 de la Comisión para el Mercado Financiero (en adelante la “Comisión” o la “CMF”), que Establece normas relativas al depósito de pólizas y disposiciones mínimas de las pólizas de seguros; en el Oficio Circular N° 972 de 2017 de la CMF, que Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio; en otra normativa dictada por esta Comisión; y, en otras disposiciones complementarias.
Por medio de Oficio Reservado UI N° 807 de fecha 27 de julio de 2020 (“Oficio de Cargos”), que rola a fojas 173 y siguientes del expediente administrativo, el Fiscal formuló cargos a AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A.
Por presentación de fecha 28 de agosto de 2020, la Investigada evacuó sus descargos, solicitando “se levante la infracción acusada”.
Por Oficio Reservado UI N°978 de fecha 2 de septiembre de 2020, se tuvieron por evacuados los descargos y se decretó la apertura de un término probatorio de 20 días hábiles, que, luego de ser prorrogado, venció el día 13 de octubre de 2020.
Finalmente, mediante Oficio Reservado UI N°1.237 de fecha 6 de noviembre de 2020, el Fiscal remitió a este Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero (“Consejo” o “CMF”), el expediente administrativo correspondiente al Procedimiento Sancionatorio incoado en contra de la Investigada, informando el estado de éste y su opinión fundada acerca de la configuración de las infracciones imputadas en el Oficio de Cargos (“Informe Final”), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso 2° del D.L. N°3.538.

I.2. HECHOS.

Los antecedentes recabados por el Fiscal durante la investigación dan cuenta de los siguientes hechos:
7. AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A., RUT N°76.363.534-1, es una compañía de seguros del primer grupo, constituida en Santiago, por

escritura pública de fecha 9 de diciembre de 2013, otorgada ante el Notario don Juan San Martín Urrejola.

Por Resolución Exenta N°7.171 de fecha 9 de noviembre de 2016, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo aprobó una serie de proyectos seleccionados del llamado a presentación de proyectos habitacionales del programa de integración social y territorial, D.S. N° 19 (V. y U.) de 2016, entre los que se encontraba el proyecto “Isabel Riquelme”, a desarrollarse en la comuna de Lautaro, Región de Los Ríos, por Inmobiliaria José Luis Santos Castaings E.I.R.L.
Por Resolución Exenta N°6.899 de fecha 9 de diciembre de 2016, el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de la Araucanía, aprobó el convenio suscrito el 7 de diciembre de 2016 (“Convenio”) entre Inmobiliaria José Luis Santos Castaings E.I.R.L. y el Director del Serviu, dando cumplimiento al artículo 14 del D.S. N° 19 (V. y U.) de 2016, que Aprueba el Programa de Subsidio Habitacional Extraordinario para Proyectos de Integración Social, para la adquisición de viviendas que formen parte integrante del Proyecto Inmobiliario Condominio Isabel Riquelme, de la comuna de Lautaro.
Con fecha 5 de enero de 2017, la Inmobiliaria celebró un contrato de construcción a suma alzada con Sociedad Constructora Cerro Colorado Ltda., por el Proyecto Condominio Isabel Riquelme, a desarrollarse en la comuna de Lautaro.
Por medio de carta de fecha 17 de febrero de 2017, la Inmobiliaria solicitó al Serviu el pago del préstamo de enlace, por un monto de UF 48.000.-, correspondiente al proyecto Condominio Isabel Riquelme, de la comuna de Lautaro.
Para garantizar la correcta inversión, oportuna y total devolución del préstamo de enlace referido en el artículo N° 28 del D.S. N° 19 (V. y U.), de 2016, de 160 viviendas correspondientes al proyecto N°131393, de la comuna de Lautaro, según Convenio de fecha 7 de diciembre de 2016, decretado por Resolución Exenta N° 6.899, de fecha 09/12/2016, la Inmobiliaria entregó al Serviu la Póliza N° 3002017055360, otorgada por AVLA, cuyas condiciones generales se rigen por la “PÓLIZA DE GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO Y A LA VISTA”, incorporada al Depósito que lleva este Servicio bajo el código POL120131651, por la suma de UF 48.000.-, emitida el 27 de febrero de 2017 y con fecha de vencimiento el 24 de abril de 2019 y en la que figura el Serviu en calidad de asegurado y beneficiario.
Sobre el particular, el inciso tercero del referido artículo 28 del D.S. N° 19 (V. y U.) de 2016, establece:

nominativas y pagaderas a la vista, previo aviso de 30 días, por un monto igual al del préstamo que garantiza, expresada en Unidades de Fomento, con un plazo de vigencia indefinido o que exceda a lo menos en 60 días el plazo de 36 meses señalado”.

A su turno, los incisos tercero y cuarto del artículo IV de las condiciones generales de dicha póliza, disponen lo siguiente:

“En caso que el Asegurado desee ejercer su derecho a ser indemnizado, remitirá un certificado a la compañía, suscrito por él, en la cual informe en qué consiste el incumplimiento del Afianzado y el monto de la indemnización solicitada.

Cumplido lo anterior, el Asegurador deberá pagar a la vista y en forma inmediata, la suma requerida a la sola exhibición del Certificado, sin que corresponda exigir mayores antecedentes respecto de la procedencia y el monto del siniestro.”.

Por Resolución Exenta N°856 de fecha 27 de febrero de 2017, el Serviu resolvió pagar el préstamo de enlace, correspondiente a 160 viviendas del Proyecto Condominio Isabel Riquelme, de la comuna de Lautaro, por un monto de UF 48.000.-, a la Sociedad Constructora Cerro Colorado Ltda.
Con fecha 28 de febrero de 2017, el Serviu celebró con Constructora Cerro Colorado Ltda., un “contrato de préstamo de enlace a que se refiere el artículo 28 del Decreto Supremo N° 19 de 14.07.2019, del MINVU”, en virtud del cual, el Serviu entregó en préstamo la suma de UF 48.000.-, cuya devolución fue garantizada con la póliza de garantía a primer requerimiento y a la vista N° 3002017055360, otorgada por AVLA, con idéntico monto asegurado.
Por medio de Oficio Ordinario N°623 de fecha 11 de febrero de 2019, el Serviu comunicó a la Inmobiliaria que ésta incumplió los plazos establecidos en el artículo 6° del Convenio celebrado con fecha 7 de diciembre de 2016 (que dispone un plazo de 18 meses para la ejecución de las obras), así como lo estipulado en la letra a) de la cláusula décimo tercera del Convenio (que trata los efectos del incumplimiento del convenio y la restitución del préstamo de enlace), informándole que tenía plazo hasta el 21 de febrero de 2019 para devolver el préstamo de enlace antes referido, por la suma de UF 48.000.-, y, en caso de no recibir el pago, se indicó que se procedería a hacer efectivo el cobro de la Póliza N° 3002017055360, que garantizaba dicho préstamo.
Por presentación de fecha 21 de marzo de 2019, la Inmobiliaria solicitó al Serviu ampliación del plazo para efectuar el pago de las UF 48.000.- que había recibido por concepto de préstamo de enlace para el desarrollo del proyecto Condominio Isabel Riquelme.

Por Oficio Ordinario N°1.198 de fecha 22 de marzo de 2019, el Serviu comunicó a la Inmobiliaria su decisión de acoger la solicitud aludida en el número precedente, señalando que la Inmobiliaria debía remitir al Serviu “el documento emitido por la Entidad Aseguradora [AVLA], que amplíe el plazo de vigencia de la mencionada póliza [N° 3002017055360] hasta el 24 de Agosto [sic] de 2019.”, haciendo presente que, si el préstamo no era pagado en su totalidad, antes del 24 de julio de 2019, se haría efectivo el cobro de la póliza de garantía.
Con fecha 29 de marzo de 2019, la Investigada emitió un endoso a la Póliza de Garantía N° 3002017055360, ampliando su plazo de vigencia hasta el 24 de agosto de 2019, el que fue remitido por la Inmobiliaria al Serviu, por carta de fecha 1 de abril de 2019.
Dado que al 24 de julio de 2019, la Inmobiliaria no devolvió las UF 48.000.- que el Serviu le había entregado en préstamo, por Resolución Exenta N°2.557 de fecha 9 de agosto de 2019, el Serviu resolvió cobrar la Póliza N° 3002017055360.
En virtud de lo anterior, por Oficio Ordinario N°3.769 de fecha 13 de agosto de 2019, el Serviu comunicó a la Investigada que haría efectiva la referida Póliza de garantía N°3002017055360, tomada por Inmobiliaria José Luis Santos Castaings E.I.R.L., por la suma de UF 48.000.- e identificó: a) la póliza; b) al asegurado; y, c) el monto reclamado. Además, en el mismo oficio, se señaló una cuenta corriente del Banco Estado, para efectos de realizar el depósito de la suma reclamada, así como la casilla de correo electrónico mosses@minvu.cl, para efectos de notificaciones.
Por correo electrónico de fecha 19 de agosto de 2019, dirigido, entre otros, a la casilla indicada por el Serviu, el Sr. José Neira, Ejecutivo de Cobranzas de la Investigada, acusó recibo del denuncio del siniestro, indicando el número bajo el cual se tramitaría el mismo y agregando que, “En caso de cualquier requerimiento nos comunicaremos por esta misma vía.”.
Por correos electrónicos de fechas 23 y 28 de agosto y 2 y 7 de octubre, todos de 2019, el Serviu solicitó información sobre el estado de la tramitación del siniestro a la Investigada.
Por correo electrónico de fecha 11 de octubre de 2019, el Sr. Víctor González, Ejecutivo de Siniestros de la Investigada, solicitó al Serviu los datos de la personería del representante de ese órgano, para efectos de “la confección del finiquito de indemnización para proceder con el pago de lo solicitado.”. La información requerida, fue entregada por el Serviu, vía correo electrónico, con misma fecha.

Con fecha 4 de noviembre de 2019, el Serviu consultó nuevamente a la Investigada, sobre el estado del siniestro, sin que recibiera respuesta.
Con fecha 12 de febrero de 2020, el Serviu recibió de la Investigada el pago de $1.342.196.640.-.

I.3. ANTECEDENTES RECOPILADOS DURANTE LA INVESTIGACIÓN.

Los medios de prueba aportados al Procedimiento Sancionatorio durante la investigación fueron los siguientes:

Denuncia de fecha 30 de diciembre de 2019, recibida con fecha 31 de diciembre de 2019, presentada ante la UI mediante Oficio Ordinario N° 6.120, suscrito por el Director Subrogante del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de la Araucanía, dirigida en contra de AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A.

A dicha Denuncia se acompañaron los siguientes antecedentes:

a) Copia de la Póliza N°3002017055360, por la suma de UF 48.000.-, emitida el 27 de enero de 2017 y con fecha de vencimiento 24 de abril de 2019, tomada por Inmobiliaria José Luis Santos Castaings E.I.R.L., para garantizar la correcta inversión, oportuna y total devolución del préstamo enlace otorgado, para el desarrollo del proyecto inmobiliario denominado Condominio Isabel Riquelme, en la comuna de Lautaro.

b) Copia de la Resolución N° 2.557, de 9 de agosto de 2019, del Serviu, por la que éste resolvió cobrar la Póliza N° 3002017055360, dado el no reintegro del préstamo de enlace otorgado a la Inmobiliaria.

c) Copia del Oficio Ordinario N° 3.769, de 13 de agosto de 2019, del Serviu, por el que comunicó a AVLA que haría efectiva la referida Póliza de garantía N°3002017055360, tomada por Inmobiliaria José Luis Santos Castaings E.I.R.L., por la suma de UF 48.000.

d) Cadena de correos electrónicos intercambiados por ejecutivos de AVLA y funcionarios del Serviu, relativos al pago de la indemnización reclamada por este último, entre el 19 de agosto de 2019 y el 4 de noviembre de 2019.

Condicionado general de la “Póliza de garantía a primer requerimiento y a la vista”, incorporada al Depósito que lleva la CMF bajo el código POL120131651.
Respuesta de AVLA al Oficio Reservado UI N°41, de 15 de enero de 2020, por el que el Fiscal requirió a la Compañía informar los motivos por los cuales no había dado curso al pago de la indemnización correspondiente a la póliza antes singularizada.

Con fecha 17 de enero de 2020, AVLA respondió el Oficio Reservado UI N° 41, indicando lo siguiente:

“La Compañía tuvo a disposición del SERVIU los fondos correspondientes a la indemnización, pero no tuvo información respecto de la cuenta corriente a la cual realizar el respectivo pago hasta el día de ayer 16 de enero de 2020.

En el tiempo intermedio, y pese a los esfuerzos de la Gerente de Siniestros y sus colaboradores, de intentar comunicarse telefónicamente con SERVIU, no tuvimos éxito hasta el día de ayer. Lo anterior, como nos enteramos con posterioridad, debido a los hechos ocurridos en el país a contar del 18 de octubre de 2019.

Una vez obtenida la información, la Compañía procedió a realizar el pago con fecha de hoy, enviando copia del comprobante de pago y el correspondiente finiquito para la firma del Asegurado.”.

Respuesta del Serviu al Oficio Reservado UI N°42, de 15 de enero de 2020, por el que se solicitó a ese Órgano la remisión de una serie de antecedentes relativos al caso.

Por Oficio Ordinario N° 357, de 23 de enero de 2020, el Serviu respondió el requerimiento formulado por el Oficio Reservado UI N°42.

Los documentos acompañados fueron los siguientes:

a) Texto actualizado del D.S. N° 19 (V. y U.), de 2016, que “Reglamenta Programa de Integración Social y Territorial, y Modifica D.S. N° 1 (V. y U.), de 2011, Reglamento del Sistema Integrado de Subsidio Habitacional.”

b) Resolución Exenta N° 7171, de 9 de noviembre de 2016, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprobó una serie de proyectos seleccionados del llamado a presentación de proyectos habitacionales del programa de integración social y territorial, D.S. N° 19 (V. y U.) de 2016, entre los que se encuentra el proyecto “Isabel Riquelme”, a desarrollarse en la comuna de Lautaro, Región de Los Ríos, por Inmobiliaria José Luis Santos Castaings E.I.R.L.

c) Resolución Exenta N° 6.899, de 9 de diciembre de 2016, del Serviu, por la que éste aprobó el convenio suscrito entre la Inmobiliaria y el director del Serviu, dando cumplimiento al artículo 14 del D.S. N° 19 (V. y U.), de 2016.

d) Convenio celebrado entre el Serviu y la Inmobiliaria, con fecha 7 de diciembre de 2016, dando cumplimiento al artículo 14 del D.S. N° 19 (V. y U.), de 2016, que Aprueba el Programa de Subsidio Habitacional Extraordinario para Proyectos de Integración Social, para la adquisición de viviendas que formen parte integrante del Proyecto Inmobiliario Condominio Isabel Riquelme, de la comuna de Lautaro.

e) Copia de la Póliza N° 3002017055360, ya referida, incluyendo las condiciones generales de la “Póliza de Garantía a Primer Requerimiento y a la Vista”, incorporada al Depósito que lleva la CMF, bajo el código POL120131651, que la rige.

f) Resolución Exenta N° 856, de 27 de febrero de 2017, por la que el Serviu resolvió pagar el préstamo de enlace, correspondiente a 160 viviendas del Proyecto Condominio Isabel Riquelme, de la comuna de Lautaro, por un monto de UF 48.000.-, a la Sociedad Constructora Cerro Colorado Ltda.

g) Contrato de préstamo de enlace a que se refiere el artículo 28 del D.S. N° 19, de 14 de julio de 2019, del MINVU, celebrado el 28 de febrero de 2017, entre el Serviu y Constructora Cerro Colorado Ltda.

h) Oficio Ordinario N° 623, de 11 de febrero de 2019, por medio del cual el Serviu comunicó a la Inmobiliaria que ésta había incumplido los plazos establecidos para devolver el préstamo de enlace que se le había otorgado, agregando que, de no recibir el pago, se procedería a hacer efectivo el cobro de la Póliza N°3002017055360, que garantizaba dicho préstamo.

i) Endoso a la Póliza N° 3002017055360, emitido con fecha 29 de marzo de 2019, por el que se modificó el plazo de vigencia de la misma, ampliándolo hasta el 24 de agosto de 2019.

j) Oficio Ordinario N° 1198, de fecha 22 de marzo de 2019, por el que el Serviu comunicó a la Inmobiliaria su decisión de ampliar el plazo para realizar el pago del préstamo de enlace y requirió la ampliación de la vigencia de la póliza hasta el 24 de agosto de 2019.

k) Oficio Ordinario N° 3.769, de 13 de agosto de 2019, por medio del cual el Serviu comunicó a AVLA que haría efectiva la referida Póliza de garantía N°3002017055360.

l) Documento denominado “Consulta de Órdenes de Transporte”, en la que figura el 14 de agosto de 2019 como fecha de entrega del documento enviado el día 13 de agosto de 2019 desde Temuco a Santiago.

m) Cadena de correos electrónicos intercambiados con fecha 27 de marzo de 2019 entre trabajadores de la Inmobiliaria y funcionarios del Serviu, relativos a autorización de venta de viviendas con subsidio D.S. 01 (V. y U.).

n) Cadena de correos electrónicos intercambiados con fecha 29 de marzo de 2019, entre la Inmobiliaria y funcionarios del Serviu, relativos a la modificación del plazo de vigencia original de la Póliza de garantía N° 3002017055360.

o) Presentación de 21 de marzo de 2019, por la que la Inmobiliaria solicitó al Serviu la ampliación del plazo para efectuar el pago del préstamo de enlace para el desarrollo del proyecto Condominio Isabel Riquelme.

p) Copia de vale vista – nominativo, tomado por AVLA y emitido por Banco Santander con fecha 16 de enero de 2020, por la suma de $1.342.196.640.-, a nombre del Serviu Región de La Araucanía.

Además, el Serviu indicó que “Complementando lo expuesto en Oficio N° 6120 de fecha 30.03.20191 informo que tomamos contacto con AVLA quienes emitieron con fecha 16.01.2020 Depósito a la Vista N° 0078972 del Banco Santander por un monto $ 1.342.196.640.-. Documento que fue depositado en la cuenta Bancaria de Serviu Araucanía con fecha 17.01.2020, siendo protestado el día 20.01.2020 sin aclaración a esta fecha.".

Respuesta de AVLA, al Oficio Reservado UI N°92, de fecha 28 de enero de 2020, por el que el Fiscal requirió a la Investigada:

“(…) complementar su respuesta al Oficio Reservado UI N° 41, de 15 de enero de 2020, acompañando todos los antecedentes que sean pertinentes (póliza, endosos, comunicaciones sostenidas con el tomador y con el asegurado, informes de liquidación, entre otros), para el adecuado entendimiento de su actuar.

Adicionalmente, se requiere a AVLA informar, pormenorizadamente, el estado del pago de la indemnización asociada a la Póliza N° 300217055360 [sic], toda vez que de acuerdo a lo informado por Ud. aquel habría quedado a disposición del beneficiario Serviu con fecha 17 de enero de 2020, sin embargo, esta Unidad ha tomado conocimiento que el depósito a la vista por el que se habría efectuado el pago, habría sido protestado el día 20 de enero de 2020, sin aclaración a la fecha.”

Con fecha 31 de enero de 2020, AVLA respondió el Oficio Reservado UI N° 92, señalando, en lo que interesa, lo siguiente:

“El siniestro reportado por el Asegurado respecto a la Póliza detallada fue acogido internamente a tramitación y se aprobó el pago de la indemnización requerida por la suma de 48.000 Unidades de Fomento, cuya liquidación arrojó la suma líquida de $1.342.196.640.- (mil trescientos cuarenta y dos millones ciento noventa y seis mil seiscientos cuarenta pesos), una vez nos fue confirmados los datos de la cuenta corriente a los cuales realizar el pago por parte del Asegurado, dicha información fue propiciada lo que ocurrió mediante correo electrónico de fecha 16 de enero de 2020 por el funcionario del SERVIU Región de la Araucanía, don Germán Alarcón”.

Respuesta del Serviu al Oficio Reservado UI N° 120, de 5 de febrero de 2020, por el que el Fiscal solicitó al Serviu informar, entre otras materias, lo siguiente:

“(i) si el pago fue finalmente recibido por el Serviu Región de la Araucanía; (ii) cuáles fueron los motivos por los cuales no se había podido disponer de esos fondos; y (iii) si se tomó contacto con AVLA con ocasión de la imposibilidad de cobrar el monto de la indemnización y, en su caso, copia de las comunicaciones sostenidas con dicha aseguradora, en relación a este asunto.”

Por Oficio N° 622, de 10 de febrero de 2020, recibido por la UI el día 11 de febrero de 2020, el Serviu respondió el Oficio Reservado UI N°120, a la que acompañó cadena de correos electrónicos enviados entre el 7 y 10 de febrero de 2020, intercambiados entre ejecutivos de AVLA y funcionarios del Serviu, relativos a gestiones para aclarar y solucionar el cobro del vale vista.
Respuesta de AVLA de fecha 18 de febrero de 2020, al Oficio Reservado UI N° 152, de 12 de febrero de 2020, por el que el Fiscal le requirió a la Investigada informar, sobre la discrepancia existente entre el hecho de habérsele comunicado el número de cuenta corriente del Serviu en el requerimiento de pago de la indemnización y la alegación de la Compañía, quien sostuvo haber tenido acceso a esa información recién el día 16 de enero de 2020.
Respuesta del Serviu a los Oficios Reservados UI N° 445, de 7 de abril de 2020 y UI N°640, de 30 de junio de 2020.

Por el primero de ellos, el Fiscal le requirió, en lo medular, informar si, finalmente, se había aclarado el protesto del vale vista correspondiente al monto de la indemnización reclamada y si había recibido el pago; de igual manera, se le solicitó acompañar los documentos singularizados; mientras que, por el segundo, se reiteró dicha solicitud.

Por Oficio Ordinario N°1.292, de 17 de abril de 2020, recibido el día 22 de julio de 2020, el Serviu respondió los requerimientos indicados, señalando que, el protesto del vale vista había sido resuelto y que, con fecha 12 de febrero de 2020, había recibido el pago por la suma de $1.342.196.640.-. De igual manera, acompañó la documentación requerida, esto es: (i) copia del contrato de construcción celebrado el día 05 de enero de 2017 entre la Inmobiliaria y la Constructora; y (2) copia de la carta de 17 de febrero de 2017, por la cual la Inmobiliaria solicitó al Serviu el préstamo de enlace relativo al Proyecto Habitacional “Condominio Isabel Riquelme” de la comuna de Lautaro, por la suma de UF 48.000.-

II. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO.

II.1. CARGOS FORMULADOS.

En virtud de los hechos y prueba anteriormente descritos, a través del Oficio Reservado UI N°807 de fecha 27 de julio de 2020, y en base al análisis contenido en la Sección V de dicho Oficio de Cargos, el Fiscal formuló cargo AVLA SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A., en los siguientes términos:
“Incumplimiento de la obligación legal y normativa de pagar la indemnización reclamada por el Serviu, a primer requerimiento, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio y en el Número 1 del del (sic) Oficio Circular N° 972, de 13 de enero de 2017, que “Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio””. II.2. ANÁLISIS DE LOS HECHOS CONTENIDOS EN EL OFICIO DE CARGOS.

A partir de los hechos descritos en la Sección II del Oficio de Cargos; antecedentes recopilados detallados en su Sección III; y, en relación a las normas citadas en su Sección IV, el Fiscal de la Unidad de Investigación efectuó el siguiente análisis:

“AVLA incumplió la normativa que, acorde al carácter de póliza de caución a primer requerimiento, la obligaba a pagar al Serviu Región de la Araucanía el monto reclamado en el seguro de garantía “a primer requerimiento y a la vista” que suscribió con la Inmobiliaria, en los términos que lo exige la legislación y normativa vigente.

En efecto, el texto de las condiciones generales de la póliza utilizada en el contrato otorgado por AVLA para garantizar las obligaciones de la Inmobiliaria frente al Serviu en el proyecto Condominio Isabel Riquelme, corresponde al modelo de póliza incorporada en el Depósito de esta Comisión bajo el código POL120131651, y bajo la denominación

“PÓLIZA DE GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO Y A LA VISTA”. En los incisos tercero y cuarto del artículo IV de las condiciones generales de dicha póliza, se dispone lo siguiente: “En caso que el Asegurado desee ejercer su derecho a ser indemnizado, remitirá un certificado a la compañía, suscrito por él, en la cual informe en que consiste el incumplimiento del Afianzado y el monto de la indemnización solicitada.

Tales disposiciones del condicionado general -que forman parte del contrato otorgado por AVLA-, coherente con la denominación de la póliza depositada bajo el nombre “PÓLIZA DE GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO Y A LA VISTA”, obligaban a la Compañía a actuar de forma tal que se guardare la relación directa de aquello con la naturaleza del riesgo a asegurar. De esta forma, y de acuerdo a lo dispuesto en el Oficio Circular N° 972, como en el modelo de condiciones generales de la póliza de caución o garantía se indicó la expresión “a primer requerimiento y a la vista”, la Aseguradora debía proceder a pagar el siniestro, dentro del plazo establecido en la póliza, al mero requerimiento de pago, contenido en el correspondiente certificado.

Así, en este caso, dado que AVLA emitió la póliza bajo las condiciones establecidas en el modelo depositado en esta Comisión bajo el código POL120131651, denominado “PÓLIZA DE GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO Y A LA VISTA”, la Aseguradora debió cumplir con lo dispuesto en el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio, así como con el Oficio Circular N° 972, que precisa el alcance de dicha norma. Estas disposiciones exigían a AVLA pagar, dentro del plazo establecido en la póliza, a mera solicitud del Serviu, la indemnización correspondiente, sin que procediera requerir más información que: a) la identificación de la póliza; b) la identificación del asegurado; y c) la identificación del monto reclamado; lo que, de hecho, ocurrió, como consta en el Oficio Ordinario N° 3.769, de 13 de agosto de 2019, sin que AVLA procediera a pagar el siniestro dentro del plazo establecido en la póliza.

En efecto, no obstante que AVLA reconoció haber recibido del Serviu el requerimiento de pago el día 14 de agosto de 2019, en el que no sólo se incluía la información relativa a la póliza, la identificación del asegurado y el monto reclamado, sino que, además, se agregó el número de la cuenta corriente a la cual se solicitó efectuar el pago y una casilla de correo electrónico para efectos de realizar las notificaciones, no fue sino hasta el día 17 de enero de 2020, esto es, 5 meses después y con ocasión de un requerimiento de información que le efectuara esta Unidad de Investigación, derivado del reclamo interpuesto por el Serviu, que la Aseguradora señaló haber puesto a disposición del Asegurado el monto de la indemnización.. A mayor abundamiento, y aun cuando la Aseguradora informó que el monto de la indemnización había sido puesto a disposición del Serviu el 17 de enero de 2020, ello tampoco se concretó, dado que el vale

vista por el que AVLA habría materializado el pago de los dineros, fue protestado el 20 de enero de 2020. La situación fue resuelta con posterioridad, y el Serviu recibió efectivamente los fondos, recién el día 12 de febrero de 2020.

Es así como consta que, en la especie y contra el sentido de la norma y la naturaleza de la póliza suscrita, AVLA dilató, de manera injustificada, el pago de la indemnización; toda vez que, una vez recibido el requerimiento de pago, la Compañía debió proceder al pago, una vez transcurrido el plazo establecido en la póliza, lo que no ocurrió, a pesar de contar con toda la información necesaria para haber entregado al Serviu el dinero correspondiente, incluyendo el número de cuenta corriente.”.

II.3. DESCARGOS

Con fecha 28 de julio de 2020, la defensa de AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A. evacuó sus descargos, que rolan a fojas 216 y siguientes.

II.4. MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS POR LA INVESTIGADA AL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO.

Mediante Oficio Reservado UI N°978 de 2 de septiembre de 2020, el Fiscal abrió un término probatorio de 20 días, el que, por Oficio Reservado UI N° 1.100, de 01 de octubre de 2020, fue prorrogado hasta el día 13 de octubre de 2020.
Durante el término probatorio, la Investigada rindió los siguientes medios de prueba:

Prueba documental aparejada al Procedimiento Sancionatorio por la Investigada:

a. Correo electrónico enviado por don Víctor González, ejecutivo de siniestros de Avla, a don Germán Alarcón Jara, encargado de la Sección de pagos del SERVIU de la Región de la Araucanía, con fecha 11 de octubre de 2019.

b. Correo electrónico enviado por don Germán Alarcón Jara a don Víctor González, con fecha 11 de octubre de 2019.

c. Correo electrónico enviado por don Germán Alarcón Jara a don Víctor González, con fecha 15 de octubre de 2019.

d. Oficio Ordinario Nº 3769 del Serviu Región de La Araucanía, de fecha 13 de agosto de 2019.

e. Correo electrónico enviado por don Germán Alarcón Jara a don Víctor González, con fecha 16 de enero de 2020.

f. Correo electrónico enviado por don Marco Ávila Figueroa, funcionario del Serviu Región de La Araucanía, a don Víctor González, con fecha 16 de enero de 2020.

g. Asimismo, la defensa de la Investigada solicitó determinada información, vía oficio, a Banco Santander:

Así, por Oficio Reservado UI N°1.010, de 10 de septiembre de 2020, el Fiscal solicitó a Banco Santander informar “Si el vale vista N° 0078972, tomado por Avla Seguros de Crédito y Garantía S.A., a nombre de SERVIU DE LA ARAUCANÍA, por $1.342.196.640.- fue correctamente emitido.

Por presentación de fecha 16 de septiembre de 2020, Banco Santander respondió el requerimiento de información, indicando que:

“(…) el documento se encuentra correctamente emitido por cuanto:
• El número N° 0078972 corresponde a un instrumento (Vale Vista) emitido por esta institución financiera cuyo N° de operación es 020387725556.

• En nuestros sistemas se registra la existencia de un vale vista N° 020387725556, emitido por la suma de $1.342.296.640, cuyo beneficiario es SERVIU REGION DE LA ARAUCANIA y que tiene fecha de emisión 16 de enero de 2020.

• El vale vista fue tomado por plataforma Office Banking por nuestro cliente “AVLA SEGUROS DE CREDITO Y GARANTIAS”.

• El vale vista fue retirado por el señor David Urrutia RUT 16.659.391-3 quien se encuentra debidamente facultado para ello por el tomador y posteriormente depositado el 14 de febrero de 2020 en la cuenta del beneficiario.”.

Prueba testimonial rendida:

a. Con fecha 15 de septiembre de 2020, a requerimiento de la defensa de la Investigada, se tomó declaración a la Sra. Mariana Rocío Gangas Cayuqueo, jefa de siniestros de Avla, que rola a fojas 265 y siguientes del expediente administrativo. La Sra. Gangas declaró al tenor de la minuta de interrogaciones remitida por la Sociedad.

Al consultársele si conocía los hechos ocurridos con ocasión del siniestro del Serviu de la Araucanía, la testigo, indicó “(…) sí, los conocí en enero de 2020, solamente por un tema de política comercial, cuando ya se había pagado el siniestro. Particularmente participé en la interacción con el SERVIU para regularizar el tema con un vale vista. Es un tema que nosotros como compañía buscamos solucionar en un servicio de postventa.”. Luego, al requerírsele explicar cómo conoce los hechos y relatar cómo sucedieron, la Sra. Gangas, señaló: “Como comenté anteriormente, mi jefa, Valentina Yáñez, me comenta que hay un problema con el vale vista que emitió AVLA a favor del SERVIU para pagar el siniestro, respecto del cual existió un problema en el depósito del mismo; esto sucedió a mediados de enero de 2020.

Yo me comunico telefónicamente con Rubén Águila del SERVIU (desconozco su cargo) para enviarle la información comentada; esto es, una copia del vale vista y del depósito del mismo. Le explico que estaba depositado en la cuenta que ellos habían indicado en enero de 2020 y que teníamos el voucher de que se había depositado bien en el banco y que al ser el vale vista a nombre del SERVIU, es un tema que ellos debían regularizar, en tanto nosotros desconocíamos la causa del problema. La conversación la dejamos respaldada en un correo que enviamos a Rubén, el mismo día o el día siguiente, y la persona del SERVIU no nos contestó.

Insistimos una semana después y un día después de esa semana, como no teníamos respuesta, tomamos dos decisiones: la primera fue ir a la sucursal de Banco Estado en que se había depositado el vale vista, y la segunda fue que la ejecutiva que tenemos en Temuco fuera a verificar que se estaban recibiendo los correos y si teníamos que cambiar al destinatario de los correos. En la primera gestión nos indicaron, en la sucursal de Banco Estado, que el vale vista estaba en Temuco y nos dieron una dirección de la sucursal. La ejecutiva de Temuco nos dio el nombre de otra persona, Evelyn Rivera, del Departamento de Finanzas del SERVIU, con quien me empecé a comunicar vía correo electrónico. Le escribí al día siguiente, con la misma información relatada, y le ratifiqué que el vale vista estaba activo y que se encontraba en la sucursal de Temuco.

su ejecutivo bancario, debía enviar un correo al Área de Canje. Le escribí a Evelyn relatando lo anterior. Evelyn, aproximadamente el día 12 de febrero de 2020, me confirma que el ejecutivo había enviado el vale vista a Temuco y que ella lo había subsanado. Por teléfono me confirmó que se demoraría un par de días en visualizarse en la cuenta. Un par de días después me envía un “pantallazo” con el depósito del vale vista, confirmándome el monto del mismo.”.

Asimismo, siendo consultada, la Sra. Gangas precisó que, de acuerdo a los antecedentes que tuvo a la vista, el vale vista en mención fue emitido en forma nominativa, a nombre del SERVIU, y que el mismo fue depositado a la cuenta corriente indicada por el asegurado en enero del año 2020; gestión que “No es una política, es una excepción.”.

b. Con fecha 13 de octubre de 2020, a requerimiento de la defensa de la Compañía, se tomó declaración a la Sra. Valentina Andrea Yáñez Bahamondes, gerente de siniestros de Avla, que rola a fojas 304 y siguientes del expediente administrativo. La Sra. Yáñez declaró al tenor de la minuta de interrogaciones remitida por la Sociedad.

Al requerírsele explicar cómo conoce los hechos y relatar cómo sucedieron, la Sra. Yáñez, señaló: “A mediados de agosto de 2019, nos llega una carta de cobro de parte del SERVIU, por una póliza tomada por nuestro cliente Inmobiliaria José Luis Santos. Como es lo normal, damos acuso de recibo al SERVIU y luego procedemos a analizar que el cobro esté bien realizado. Luego de esto, tomamos contacto vía telefónica con el beneficiario, con el fin de obtener la información faltante; en este caso, la personería del SERVIU. No tuvimos éxito en los llamados telefónicos, por lo que, en octubre del año 2019, formalizamos nuestro contacto mediante correo electrónico. Obtuvimos la información y a los pocos días el SERVIU nos modifica la personería indicada inicialmente. Luego de esto, el 18 de octubre, ocurre el “estallido social”, lo cual afectó la operatividad de la Compañía, así como la comunicación tanto con beneficiarios como clientes. Esta situación se mantuvo aproximadamente hasta diciembre de 2019, fecha en que se retoman los casos que habían quedado pendientes y es así como en enero de 2020, solicitamos la confirmación de la cuenta corriente para proceder al pago. En este caso, se solicitó confirmación, dado que, anteriormente, el SERVIU había hecho una modificación de la personería. Al confirmar los datos, se procedió a emitir el vale vista a favor del SERVIU. A modo excepcional, hicimos, como Compañía, el depósito directo del vale vista en la cuenta corriente del SERVIU.

Cabe hacer presente que la personería fue enviada por el SERVIU con fecha 11 de octubre de 2019 y, posteriormente, el día 15 de octubre, nos envía una personería distinta.”.

Luego, siendo consultada, la Sra. Yáñez precisó que “la cuenta [corriente del SERVIU] otorgada en enero de 2020 es distinta a la informada en la carta de cobro, en agosto de 2019.” y que, cuando fueron entregados los nuevos datos, en enero de 2020, “se emitió el vale vista para el pago; al día siguiente éste fue depositado.”.

Posteriormente, al consultársele por qué se tardó tanto tiempo en tomar contacto vía correo electrónico con el SERVIU, considerando que, en la carta de cobro de 13 de agosto de 2019, expresamente se indicaba una casilla de correo electrónico para esos fines, la Sra. Yáñez, indicó: “Como es habitual, al presentarse un cobro tomamos contacto telefónico con nuestros beneficiarios. Es el analista de siniestros quien mantiene una comunicación fluida con los encargados del cobro en distintas instituciones. Se dio acuso de recibo a mediados de agosto. Luego de eso, se insiste telefónicamente, como en todos los casos. Pasando a septiembre, que el año pasado tuvo más días festivos. Cabe señalar que yo, como gerente de siniestros, voy haciendo seguimiento de los casos, pero no los gestiono directamente.”. Por último, la Sra. Yáñez se refirió a la exigencia de personería y cuenta corriente requerida al SERVIU, para efectos del pago del siniestro reclamado; cómo afecto el “estallido social” en el proceso de pago del siniestro; y el hecho puntual de haber efectuado el pago en una sucursal bancaria “a modo de favor, con la finalidad de acelerar el pago, considerando que el SERVIU no podía retirar el vale vista de nuestras oficinas el mismo día.”.

II.5. INFORME DEL FISCAL DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN.

Mediante Oficio Reservado UI N°1.237 de fecha 6 de noviembre de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso 2° del D.L. N°3.538 y, habiéndose realizado todos los actos de instrucción y vencidos los términos probatorios antes referidos, el Fiscal de la Unidad de Investigación remitió a este Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, el Informe Final de Investigación y el expediente administrativo del Procedimiento Sancionatorio, informando el estado de éste y su opinión fundada acerca de la configuración de las infracciones imputadas al Investigado.

II.6. OTROS ANTECEDENTES DEL PROCESO.

II.6.1. Inhabilidad del Comisionado Sr. Mauricio Larraín Errázuriz.

Mediante comunicación de fecha 25 de noviembre de 2020, el Comisionado Sr. Mauricio Larraín Errázuriz informó al Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero su decisión de inhabilitarse en este Procedimiento Sancionatorio, por estimar tener interés en los términos del artículo 16 N°2 del DL N°3538, en relación con el artículo 12 N°3 de la Ley N°19.880.

II.6.2. Audiencia contemplada en el artículo 52 inciso 1° del D.L. N°3.538, celebrada con fecha 24 de noviembre de 2020.

Mediante Oficio N°57.872 de fecha 18 de noviembre de 2020, se citó a audiencia a la defensa de la Investigada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley N°3.538, la que se celebró el 24 de noviembre de 2020.

III. NORMAS APLICABLES.

Artículo 583 del Código de Comercio, que dispone: “Art. 583. Obligaciones del asegurado. Tan pronto el tomador o afianzado incurra en una acción u omisión que pueda dar lugar a una obligación que deba ser cubierta por el asegurador, el asegurado deberá tomar todas las medidas pertinentes para impedir que dicha obligación se haga más gravosa y para salvaguardar su derecho a reembolso, en especial, interponer las acciones judiciales correspondientes. El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar, según su gravedad, a la reducción de la indemnización o la resolución del contrato. Este tipo de seguro podrá ser a primer requerimiento, en cuyo caso la indemnización deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir dicho pago.”
Número 1 del Oficio Circular N° 972, de 13 de enero de 2017, que “Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio”, que establece: “1. PAGO DEL MONTO RECLAMADO.
En atención al carácter imperativo y excepcional del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio, los seguros de garantía o caución a “primer requerimiento”, corresponden a aquellos en que la compañía se obliga al pago del monto reclamado que no exceda el monto asegurado, dentro del plazo establecido en la póliza, a la mera solicitud del asegurado, sin que proceda exigir que el requerimiento contenga mayor información que la identificación de la póliza, del asegurado y el monto reclamado.
Por lo tanto, en las pólizas de seguros de garantía o caución a primer requerimiento, no podrá exigirse o condicionarse el pago de la suma reclamada a la presentación de antecedentes adicionales a los señalados en el párrafo precedente, así como tampoco diferirse el pago más allá de del plazo estipulado para ello en la póliza. Lo anterior no

obsta a que, en los casos que proceda por las reglas generales, se efectué la liquidación del siniestro.”.

IV. DESCARGOS Y ANÁLISIS.

IV.1. DESCARGOS.

IV.1.1. Descargo “el Oficio de Cargos no cumple con los estándares mínimos exigidos por nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia para acusar a un fiscalizado en un Procedimiento Administrativo Sancionador”.

A. “Sobre los límites constitucionales y legales del proceso administrativo sancionador”.

En esta parte, la defensa de la Investigada sostiene que, el derecho administrativo sancionador tiene una misma naturaleza que el derecho penal, por lo que las garantías y principios rectores de éste último son plenamente aplicables al primero.

Entre estas garantías, se refiere al principio de legalidad; de tipicidad; de inocencia; la prohibición de condenar sin prueba; el principio de culpabilidad; la prohibición de doble valoración en perjuicio del imputado y condenado; la existencia de un debido proceso; y, la posibilidad de revisión de la decisión.

Así, señala que, según los siguientes descargos que se exponen, el Fiscal parece haber olvidado tales limitaciones constitucionales y legales, en desmedro de su representada.

B. “Inexistencia de probanza incriminatoria respecto de Avla, Las simples sospechas no son suficientes para derribar la presunción de inocencia de la que goza nuestra representada”.

Expresa que, el Oficio de Cargos no tiene prueba directa en contra de Avla para sustentar las infracciones, pues, la prueba indiciaria de éste no satisface las exigencias legales, doctrinarias y jurisprudenciales.

B.1. “La prueba indiciaria es lícita, pero debe ajustarse a estrictas exigencias doctrinales”.

En este punto, señala que la prueba referencial o indirecta no es de suficiente entidad para derribar la presunción de inocencia.

En este sentido, agrega que dicha prueba debe ajustarse a estrictos parámetros, como la pluralidad de indicios; que estén acreditados; que exista un enlace directo entre indicios y hechos de carácter directo; y que en la sentencia se explicite el razonamiento a partir de los indicios probados que permite llegar a la conclusión de considerar acreditada la culpabilidad del acusado.

Así, concluye que, para condenar sobre la base de la prueba indiciaria, el Consejo de la CMF debe arribar a su convicción mediante inferencias razonables deducidas de las pruebas, encontrándose habilitado para condenar y derribar la presunción de inocencia, destacando al respecto que, sólo si se ha podido construir la participación culpable y el asentamiento del hecho delictivo de manera directa e inmediata de los hechos inferidos.

Por consiguiente, expresa que esta Comisión deberá condenar únicamente sobre la base de hechos conocidos, si ha podido inferir lógica e inequívocamente, el hecho y la participación imputada a Avla, debiendo fundamentar debidamente de extremo a extremo su razonamiento, sin embargo, el Oficio de Cargos está muy lejos de satisfacer los estándares legales, jurisprudenciales y doctrinarios.

B.2. “De la ausencia de indicios acreditados que puedan sustentar los cargos imputados a Avla”.

La defensa de la Investigada señala que, el Oficio de Cargos carece de prueba directa contra Avla y que, para acusar a un fiscalizado por indicios debe contar con un hecho cierto e inamovible.

A este respecto, expresa que el supuesto hecho cierto es la tardanza de más de 5 meses en poner a disposición del Asegurado el monto de la indemnización. Sin embargo, ello no resulta suficiente para cumplir con los estándares previamente mencionados, pues, el Oficio de Cargos no consideró una serie de situaciones fácticas que condicionaron ese plazo, pasando por la crisis social más grande que ha tenido el país, denominada “estallido social”; la dejación por parte del Asegurado; o, el error de una institución bancaria al no pagar y protestar un vale vista.

De este modo, finaliza sosteniendo que, el indicio que utiliza el Oficio de Cargos no ha sido acreditado y menos es un hecho cierto e inamovible que habilita a la autoridad a sancionar a su representada.

C. “El Oficio de Cargos no se hace cargo de la culpabilidad de Avla”.

C.1. “La culpabilidad en la doctrina y en la jurisprudencia”.

Sobre el particular, señala que el principio de culpabilidad es plenamente aplicable al derecho administrativo sancionador, y destaca que no hay culpabilidad cuando el agente obró en la creencia de que su accionar se encontraba ajustado a derecho.

Agrega que, para que se configure la culpabilidad, es indispensable que el agente haya obrado con conciencia de ilicitud, esto es, sabiendo que el hecho que ejecuta es ilícito, injustificado y contrario a derecho y que no hay culpabilidad cuando el agente obra en la creencia de que su accionar es lícito, legítimo, justificado y ajustado a derecho, aun cuando se equivoque, esto es, “error de prohibición”, el cual, tiene la virtud de excluir la culpabilidad.

C.2. “Inexistencia de culpabilidad de Avla”.

En este punto, sostiene que, en la especie, incluso en el caso de ser cierto lo sostenido por el Oficio de Cargos, resulta indudable que Avla jamás obró con la culpabilidad.

Por el contrario, agrega que la realidad demuestra que su representada en todo momento obró con la creencia de estar actuando en conformidad a derecho y que, si se llegare a la conclusión que sus trabajadores cometieron un error involuntario, ese solo hecho, en esta instancia administrativa, es insuficiente para configurar la responsabilidad de la Investigada, pues, no se basa en la negligencia sino en el dolo a diferencia del derecho civil.

IV.1.2. Descargo “El cargo en particular”.

A. “Incumplimiento de la obligación legal y normativa de pagar la indemnización reclamada por el Serviu, a primer requerimiento, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio y en el Número 1 del del (sic) Oficio Circular

N°972, de 13 de enero de 2017, que “Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio”.

A este respecto, la defensa de la Investigada señala que no es efectiva la infracción que imputó el Fiscal.

A.1. “La tardanza que reprocha el Oficio de Cargos se debe a un caso fortuito”.

Sobre el particular, afirma que la tardanza de 5 meses reprochada en el Oficio de Cargos, dice relación un hecho imprevisible, irresistible e inimputable, esto es, un caso fortuito o de fuerza mayor, como lo fue el “estallido social” ocurrido en octubre de 2019. Dicho hecho es imprevisible para la Investigada, pues no es una consultora o un centro de pensamiento político que lo podría haber previsto.

Además, es un hecho irresistible para Avla dada la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto.

Así, concluye que, la responsabilidad de Avla necesariamente debe ser desestimada, toda vez que, ha operado la fuerza mayor o caso fortuito.

A.2. “Avla NO OPUSO excepciones en contra del Asegurado como prohíbe el Código de Comercio y la normativa de la autoridad”.

En esta parte, sostiene que la única regla prohibitiva del artículo 583 del Código de Comercio que autoriza al Fiscal formular cargos, es la interposición de excepciones en contra del asegurado en las pólizas a primer requerimiento.

Sin embargo, expresa que tal hecho no ocurrió en la especie, pues, Avla sólo solicito información mínima y necesaria para pagar el siniestro amparado bajo la póliza, como la cuenta corriente del Asegurado y confirmación de forma de pago.

Señala que lo anterior, demuestra la intención de Avla de pagar a primer requerimiento y materializar un trámite expedito y sin demoras, en donde no se condicionó en ningún caso el pago de la indemnización.

A.3. “No se puede imputar a Avla que el Banco Estado haya “protestado” un vale vista emitido correctamente”.

A este respecto, afirma que Avla tomó el vale vista N°0078972 en el Banco Santander, el cual, fue depositado en la cuenta corriente del Banco Estado informada por el Asegurado para pagar el siniestro, quedando en ese momento extinguida la obligación de pago.

Sin embargo, agrega que, el 29 de enero de 2020, tomó conocimiento que el documento no había sido cobrado por razones desconocidas e inimputable a Avla. Lo anterior, por cuanto el Vale Vista fue “protestado” por el Banco Estado, situación inexistente en la legislación bancaria (no es un cheque) y siempre existieron fondos suficientes para que el Vale Vista fuera efectivamente pagado.

Así, Avla realizó una serie de gestiones ante el propio banco del Asegurado para agilizar y materializar el pago del Vale Vista, las que culminaron con éxito.

De este modo, concluye que, el Oficio de Cargos imputa a Avla situaciones irregulares cometidas por un tercero, en este caso un banco, y reprocha la demora en el pago efectivo, pese a que no es responsabilidad de Avla que el Vale Vista correctamente emitido en favor del Asegurado haya sido protestado por el Banco Estado y tampoco la demora de esa institución financiera en poner a disposición del Asegurado el monto de la indemnización, de modo que las irregularidades o incumplimiento de un tercero no le empecen a la Aseguradora.

IV.1.3. Descargo “La acción de la CMF para perseguir la responsabilidad administrativa de Avla se encuentra prescrita”.

La defensa de la Investigada sostiene que, el D.L. N°3.538 no consagra un plazo de prescripción de la acción dirigida a perseguir la responsabilidad administrativa.

Por lo anterior, señala que, a falta de norma expresa, en este caso se debe aplicar de manera supletoria lo dispuesto en los artículos 94 a 96 del Código Penal que, en lo relevante, disponen que dicho plazo es de 6 meses para las faltas, el cual empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él.

Agrega que, la Contraloría General de la República en Dictamen 65.297, de fecha 10 octubre de 2010, señaló que el plazo de prescripción sólo se suspende en el caso que la autoridad formule cargos en contra del acusado y no antes, dictamen el cual, estima que obliga directamente a la CMF por ser un órgano del Estado.

Continúa señalando que, si bien es cierto que dicho criterio ha sido modificado por Dictamen 24.731, de fecha 12 de septiembre de 2019, en la especie, por expresa orden del Sr. Contralor ese criterio no tiene efecto retroactivo, debiendo aplicarse la jurisprudencia administrativa que dice que el plazo de prescripción es de 6 meses.

De este modo, concluye que, la denuncia de la CMF habría ocurrido el 14 de agosto de 2019, fecha en la cual, Avla debía haber pagado el siniestro y no lo hizo, sin embargo, ha transcurrido con creces el plazo de 6 meses entre el hecho infraccional y la notificación del Oficio de Cargos.

IV.2. ANÁLISIS

Que, conforme al mérito de los antecedentes reseñados precedentemente, compete al Consejo de esta Comisión determinar si la Investigada incurrió en la infracción por la que se le formuló cargo, para lo cual se analizarán las defensas, alegaciones y pruebas aportadas al Procedimiento Sancionatorio.

IV.2.1. Análisis cargo formulado en relación a la alegación en virtud de la cual “El Oficio de Cargos no cumple con los estándares mínimos exigidos por nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia para acusar a un fiscalizado en un Procedimiento Administrativo Sancionador”.

En primer lugar, cabe señalar que, del examen del Oficio de Cargos aparece que se describen los hechos en que se fundamenta el cargo formulado en contra de la Investigada; cómo éstos constan en la investigación; la indicación de por qué se consideran contrarios a las normas sometidas a la fiscalización de esta Comisión, especificando las reglas que el Fiscal estimó infringidas; y, se individualiza a la Investigada, en su calidad de compañía de seguros, como la entidad presuntamente responsable de la infracción señalando la participación que se le imputa en ella.

En este sentido, en el Oficio de Cargos se imputó (a fojas 184) lo siguiente a la Investigada: “Incumplimiento de la obligación legal y normativa de pagar la indemnización reclamada por el Serviu, a primer requerimiento, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio y en el Número 1 del Oficio Circular N° 972, de 13 de enero de 2017, que “Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio”.”.

Así, de su sola lectura resulta que, el Fiscal estima que la Investigada –en su calidad de entidad aseguradora– infringió el artículo 583 del Código de Comercio y el N°1 del O.C. N°927, toda vez que, “en la especie y contra el sentido de la norma y la

naturaleza de la póliza suscrita, AVLA dilató, de manera injustificada, el pago de la indemnización; toda vez que, una vez recibido el requerimiento de pago, la Compañía debió proceder al pago, una vez transcurrido el plazo establecido en la póliza, lo que no ocurrió, a pesar de contar con toda la información necesaria para haber entregado al Serviu el dinero correspondiente, incluyendo el número de cuenta corriente”.

Lo anterior, con fundamento precisamente en los hechos relatados en su Acápite “II. Hechos materia de la formulación de cargos” y los antecedentes aparejados al Procedimiento Sancionatorio en que se sustenta el cargo formulado, según su Acápite “III. Antecedentes recopilados durante la investigación”.

De este modo, el desacuerdo de la defensa en cuanto a las razones y antecedentes que justifican el Oficio de Cargos no tiene la aptitud para potenciar una supuesta falta de requisitos de éste, sobre todo porque consta un detallado análisis de los hechos infraccionales en su Acápite “V.- Análisis” que han sido objeto de reflexión y ponderación a lo largo de esta Resolución Sancionatoria.

En segundo lugar, en cuanto a que el Fiscal no consideró en el Oficio de Cargos el “estallido social” de noviembre de 2019 y sus consecuencias, así como “la descoordinación del propio asegurado” o “el error de la institución bancaría que protestó un vale vista”, como circunstancias eximentes de su responsabilidad, cabe señalar que, se trata de alegaciones que, atendida su naturaleza jurídica, serán tratadas por este Consejo en el Acápite IV.2.2. de esta Resolución Sancionatoria.

En tercer lugar, se debe tener presente que la Investigada, no impugnó en su oportunidad el Oficio de Cargos, sino que evacuó derechamente sus descargos en contra del cargo formulado, por lo que no es dable que ahora alegue la supuesta falta de requisitos legales del Oficio de Cargos del Fiscal de la Unidad de Investigación para sostener la imputación formulada.

En cuarto lugar, en lo que se refiere a la culpabilidad, se debe mencionar que el Derecho Administrativo Sancionador, a diferencia del Derecho Penal (en razón de los diversos bienes jurídicos y finalidades que ambas disciplinas buscan resguardar y cumplir), se configura en función de deberes de conducta y cuidado que determinados agentes, normalmente adscritos a un sistema especial y específicamente regulado, deben cumplir para precisamente permitir que ese especial ámbito de regulación funcione adecuadamente, haciendo sancionable el incumplimiento de aquellos deberes.

Por ello, respecto a la alegación relativa a la supuesta necesidad de culpa o dolo, se debe tener presente que, en el caso de las leyes que se aplican a sectores especialmente regulados y normas administrativas, como lo son aquellas citadas en el

Oficio de Cargos, la infracción a las mismas se produce por su sola contravención o inobservancia, sin que sea necesario acreditar la concurrencia de culpa o dolo por parte del infractor.

Lo anterior, corresponde a un criterio asentado por nuestros Tribunales Superiores de Justicia. En efecto la Excma. Corte Suprema, en su sentencia de 27 de mayo de 2011, dictada en causa Rol N°276-2010, estableció: “Vigésimo tercero: Que respecto de la alegación de no haberse actuado con dolo cabe consignar, en primer lugar, que el artículo 53 ya citado contempla diversas hipótesis, algunas de las cuales no implican la presencia de la intencionalidad que propone y, además, por otro lado cabe considerar que como lo ha sostenido esta Corte en anteriores fallos en el caso de infracciones a las leyes y reglamentos acreedoras de sanción ellas se producen por la contravención a la norma sin que sea necesario acreditar culpa o dolo de la persona natural o jurídica”. Finalmente, en esta parte no debe olvidarse que la Investigada fue consultada por el asegurado en numerosas ocasiones, respecto del pago del siniestro, de modo que estaba suficientemente advertida del incumplimiento de su obligación de pago, el que no ejecutó en la oportunidad prevista en la póliza.

En atención a lo anteriormente expuesto, se rechazarán los descargos en esta parte, pues, el Oficio de Cargos contiene la exposición de las razones y antecedentes probatorios por los cuales el Fiscal estima que la Investigada incurrió en una infracción normativa.

Lo anterior, por cuanto resulta claro para este Consejo que, a la Investigada, en su calidad de entidad aseguradora, se le formuló cargo por incumplir su obligación legal y normativa de pagar la indemnización reclamada por el Serviu a primer requerimiento, dado que su pago se tardó 5 meses conforme a los hechos y antecedentes probatorios en que se sustenta el Oficio de Cargos.

IV.2.2. Análisis del cargo formulado en relación a las alegaciones contenidas en “El cargo en particular”.
En primer lugar, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio, “Este tipo de seguro [el de caución] podrá ser a primer requerimiento, en cuyo caso la indemnización deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir dicho pago.”.
A su vez, de acuerdo a la normativa que rige a las aseguradoras sobre el deber de observar el carácter a primer requerimiento en las pólizas de caución, en particular, el O.C. N°972, en su N°1 se dispone que:

“En atención al carácter imperativo y excepcional del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio, los seguros de garantía o caución a “primer requerimiento”, corresponden a aquellos en que la compañía se obliga al pago del monto reclamado que no exceda el monto asegurado, dentro del plazo establecido en la póliza, a la mera solicitud del asegurado, sin que proceda exigir que el requerimiento contenga mayor información que la identificación de la póliza, del asegurado y el monto reclamado.
Por lo tanto, en las pólizas de seguros de garantía o caución a primer requerimiento, no podrá exigirse o condicionarse el pago de la suma reclamada a la presentación de antecedentes adicionales a los señalados en el párrafo precedente, así como tampoco diferirse el pago más allá de del plazo estipulado para ello en la póliza. Lo anterior no obsta a que, en los casos que proceda por las reglas generales, se efectué la liquidación del siniestro.”.
De este modo, las pólizas de caución a primer requerimiento contienen un imperativo para las entidades aseguradoras, conforme al cual, deben pagar el monto reclamado que no exceda el monto asegurado, dentro del plazo establecido en la póliza, a la mera solicitud del asegurado.
Así también, dicho imperativo comprende una doble prohibición para las compañías de seguros:
i) está prohibido a las entidades aseguradoras oponer excepciones al reclamo del seguro a primer requerimiento que signifiquen condicionar su pago, requiriendo la presentación de antecedentes adicionales; y,
ii) está prohibido a las entidades aseguradoras oponer excepciones al reclamo del seguro a primer requerimiento que signifiquen diferir su pago más allá del plazo estipulado para ello en la póliza. En segundo lugar, asentado el marco legal y regulatorio que rige a la Investigada y cuyo incumplimiento le fue imputado, cabe determinar si ésta –la Aseguradora– observó el carácter a primer requerimiento de la póliza de caución tomada en favor del Serviu –el Asegurado y Beneficiario–, en específico, si una vez requerida de pago, lo hizo dentro del plazo establecido en la póliza: A.) Primero, no existe controversia en esta instancia administrativa sobre la existencia y términos de las condiciones de la póliza de caución a primer requerimiento N°3002017055360, otorgada por la Investigada y cuyas condiciones generales fueron depositadas en esta Comisión bajo el código POL120131651, la que fue tomada por la Inmobiliaria José Luis Santos Castaings E.I.R.L. –Tomador– en favor del Serviu –Asegurado y Beneficiario– a fin de garantizar la correcta inversión, oportuna y total devolución del préstamo de enlace referido en el artículo N° 28 del D.S. N° 19 (V. y U.), de 2016, de 160 viviendas correspondientes al proyecto N°131393, de la comuna de Lautaro, según Convenio de fecha 7 de

diciembre de 2016, sancionado por Resolución Exenta N° 6.899, de fecha 9 de diciembre 2016, por la suma de UF 48.000.-, emitida el 27 de febrero de 2017 y con fecha de vencimiento el 24 de abril de 2019.
En efecto, la defensa de la Investigada, al evacuar sus descargos señaló (a fojas 218) que: “Con fecha 27 de febrero de 2017, Avla emitió la Póliza de Seguro de Garantía N° 3002017055360 (“Póliza”), cuya condiciones generales ser rigen por la Póliza de Seguro de Garantía Primer Requerimiento y a la Vista, incorporada al Depósito de Pólizas que la CMF, bajo el Código POL120131651 (“Condiciones Generales”) en favor del Serviu de la Araucanía (“Asegurado”), con el objeto de garantizar la correcta inversión, oportuna y total devolución del préstamo de enlace referido en el artículo N°28 del Decreto Supremo N°19 (V. y U.), de 2016, de 160 viviendas correspondientes al Proyecto N°131393, de la comuna de Lautaro, según Convenio de fecha 7 de diciembre de 2016, sancionado por Resolución Exenta N°6899 de fecha 9 de diciembre de 2016, por un monto de 48.000 Unidades de Fomento, con vigencia hasta el 24 de abril de 2019.
Con fecha 29 de marzo de 2019, Avla emitió el Endoso N°1 de la Póliza, con el objeto de extenderla hasta el 24 de agosto de 2019 (“Endoso”).”.
En este mismo sentido, el Fiscal señaló en el Oficio de Cargos (a fojas 175) que: “Para garantizar la correcta inversión, oportuna y total devolución del préstamo de enlace referido en el artículo N° 28 del D.S. N° 19 (V. y U.), de 2016, de 160 viviendas correspondientes al proyecto N° 131393, de la comuna de Lautaro, según Convenio de fecha 7 de diciembre de 2016, sancionado por Resolución Exenta N° 6.899, de fecha 09/12/2016, la Inmobiliaria entregó al Serviu la Póliza N° 3002017055360, otorgada por AVLA, cuyas condiciones generales ser rigen por la “PÓLIZA DE GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO Y A LA VISTA” incorporada al Depósito que lleva este Servicio bajo el código POL120131651, por la suma de UF 48.000.-, emitida el 27 de febrero de 2017 y con fecha de vencimiento el 24 de abril de 2019 y en la que figura el Serviu en calidad de asegurado y beneficiario.

El inciso tercero del referido artículo 28 del D.S. N° 19 (V. y U.), de 2016, establece:

“La empresa constructora deberá caucionar la correcta inversión y oportuna y total devolución del préstamo mediante boleta bancaria de garantía, o póliza de ejecución inmediata, o Certificado de Fianza, todas ellas extendidas a favor de SERVIU, nominativas y pagaderas a la vista, previo aviso de 30 días, por un monto igual al del préstamo que garantiza, expresada en Unidades de Fomento, con un plazo de vigencia indefinido o que exceda a lo menos en 60 días el plazo de 36 meses señalado”.”.

A su vez, conforme a la Póliza de garantía a primer requerimiento y a la vista –incorporada al Depósito de Pólizas bajo el código POL120131651– en su Artículo IV. “Vigencia de la Póliza, Configuración, Denuncia y Pago del Siniestro” se estipuló (a fojas 21) lo siguiente en cuanto al plazo:
“En caso que el Asegurado desee ejercer su derecho a ser indemnizado, remitirá un certificado a la compañía, suscrito por él, en la cual informe en qué [sic] consiste el incumplimiento del Afianzado y el monto de la indemnización solicitada. Cumplido lo anterior, el Asegurador deberá pagar a la vista y en forma inmediata, la suma requerida a la sola exhibición del Certificado, sin que corresponda exigir mayores antecedentes respecto de la procedencia y el monto del siniestro.”. Conforme a lo anterior y, en lo relevante para esta instancia administrativa, el seguro de caución otorgado por la Investigada es de carácter a primer requerimiento y el plazo en que debe ser pagado por ésta una vez requerida por el Asegurado es “a la vista y en forma inmediata … a la sola exhibición del Certificado”.
De este modo, resultan aplicables a la Investigada, respecto de dicho seguro de caución, las reglas legales y normativas que rigen la conducta de mercado de las entidades aseguradoras en cuanto a su deber de observar el carácter a primer requerimiento en tales pólizas.
B.) Segundo, tampoco existe controversia en esta instancia administrativa en cuanto a que, el Asegurado, con fecha 13 de agosto de 2019 requirió el pago de la póliza de garantía, a primer requerimiento, a la Investigada; y que, a su vez, el Asegurado recibió la suma requerida con fecha 12 de febrero de 2020, esto es, 5 meses después. En efecto, mediante Oficio Ordinario N° 3.769 de fecha 13 de agosto de 2019 (a fojas 07), el Asegurado solicitó a la Investigada el pago a primer requerimiento de la Póliza de garantía N°3002017055360, tomada por Inmobiliaria José Luis Santos Castaings E.I.R.L., por la suma de UF 48.000.-, en el que identificó: a) la póliza; b) al asegurado; y, c) el monto Reclamado según exige el O.C. N°972. Además, en el mismo oficio, se señaló la cuenta corriente del Banco Estado del Serviu, para efectos de realizar el depósito de la suma reclamada, así como la casilla de correo electrónico mosses@minvu.cl, para efectos de notificaciones, en los siguientes términos:

A su vez, mediante correo electrónico de fecha 19 de agosto de 2019 (a fojas 11 y 12), remitido, entre otros, a la casilla indicada por el Serviu, el Sr. José Neira, Ejecutivo de Cobranzas de AVLA, acusó recibo del denuncio del siniestro, indicando el número bajo el cual se tramitaría el mismo y agregando que “En caso de cualquier requerimiento nos comunicaremos por esta misma vía.”. Lo anterior, en los siguientes términos:

A continuación, mediante correos electrónicos de fechas 23 y 28 de agosto y 2 y 7 de octubre, todos de 2019 (a fojas 08 y siguientes), el Asegurado solicitó a la Investigada, información sobre el estado de la tramitación del siniestro.

Es decir, hasta la fecha en análisis, esto es, el 7 de octubre de 2019, la Aseguradora no dio inmediata ejecución a la póliza de caución a primer requerimiento, dado que, le correspondía pagar de forma inmediata el requerimiento que el Asegurado efectuó con fecha 13 de agosto de 2019, pago que no hizo. Lo anterior implica que no ejecutó el pago a primer requerimiento y que, según la prueba rendida, tampoco adoptó una medida con dicha finalidad, en a lo menos un mes desde que se realizó la solicitud a primer requerimiento, momento en que nació su obligación de pagar a la vista y de forma inmediata, según el artículo 583 inciso final del Código de Comercio en relación al N°1 del O.C. N°972.

Por su parte, mediante correo electrónico de fecha 11 de octubre de 2019 (a fojas 09), el Sr. Víctor González, Ejecutivo de Siniestros de la Investigada, solicitó al Asegurado los datos de la personería del representante de esa entidad, para efectos de “la confección del finiquito de indemnización para proceder con el pago de lo solicitado.”. La información requerida, fue entregada nuevamente por el Serviu, vía correo electrónico, en la misma fecha (a fojas 09) y, después, con fecha 15 de octubre de 2019 (a fojas 287).

A pesar de lo anterior y, del análisis de los antecedentes aparejados en este Procedimiento Sancionatorio, la Investigada no ejecutó el pago de forma inmediata en ninguna de las dos fechas antes referidas.

A mayor abundamiento, consta que, mediante correo de fecha 4 de noviembre de 2019 (a fojas 8), el Asegurado consultó nuevamente a la Investigada sobre el estado del siniestro, sin que recibiera respuesta.

Después, consta en correo electrónico de fecha 16 de enero de 2020 (a fojas 289), remitido por el Sr. Marco Ávila, Encargado Sección Pago Serviu, al Sr. Víctor González, Ejecutivo de Siniestros de la Investigada que, ésta última –a través de su trabajadora Sra. Paulina Garrido– solicitó vía telefónica nuevamente la información para realizar el pago de la póliza de caución, lo que fue proveído por el Asegurado mediante el correo en referencia y aquél a fojas 290.

En este orden de ideas, la Sra. Valentina Andrea Yáñez Bahamondes, Gerente de Siniestros de la Investigada, declaró (a fojas 304 y siguientes) lo siguiente, respecto a la tramitación de la solicitud de pago a primer requerimiento:

“A mediados de agosto de 2019, nos llega una carta de cobro de parte del SERVIU, por una póliza tomada por nuestro cliente Inmobiliaria José Luis Santos. Como es lo normal, damos acuso de recibo al SERVIU y luego procedemos a analizar que el cobro esté bien realizado. Luego de esto, tomamos contacto vía telefónica con el beneficiario, con el fin de obtener la información faltante; en este caso, la personería del SERVIU. No tuvimos éxito en los llamados telefónicos, por lo que, en octubre del año 2019, formalizamos nuestro contacto mediante correo electrónico. Obtuvimos la información y a los pocos días el SERVIU nos modifica la personería indicada inicialmente. Luego de esto, el 18 de octubre, ocurre el “estallido social”, lo cual afectó la operatividad de la Compañía, así como la comunicación tanto con beneficiarios como clientes. Esta situación se mantuvo aproximadamente hasta diciembre de 2019, fecha en que se retoman los casos que habían quedado pendientes y es así como en enero de 2020, solicitamos la confirmación de la cuenta corriente para proceder al pago.”.

Después, en lo relevante, agregó que:

“Como es habitual, al presentarse un cobro tomamos contacto telefónico con nuestros beneficiarios. Es el analista de siniestros quien mantiene una comunicación fluida con los encargados del cobro en distintas instituciones. Se dio acuso de recibo a mediados de agosto. Luego de eso, se insiste telefónicamente, como en todos los casos. Pasando a septiembre, que el año pasado tuvo más días festivos. Cabe señalar que yo, como gerente de siniestros, voy haciendo seguimiento de los casos, pero no los gestiono directamente.”.

Es decir, la Gerente de Siniestros de la Investigada reconoce que la solicitud de pago a primer requerimiento se formalizó en agosto de 2019; sin embargo, recién en enero de 2020 se realizaron las gestiones tendientes a su pago.

A su vez, la Sra. Mariana Rocío Gangas Cayuqueo, Jefa de Siniestros de la Investigada, declaró (a fojas 265 y siguientes) lo siguiente en cuanto al pago de la póliza de caución a primer requerimiento:

“Como comenté anteriormente, mi jefa, Valentina Yáñez, me comenta que hay un problema con el vale vista que emitió AVLA a favor del SERVIU para pagar el siniestro, respecto del cual existió un problema en el depósito del mismo; esto sucedió a mediados de enero de 2020.

Evelyn nos contestó bastante rápido que iba a revisar el tema y, al día siguiente, nos comentó que fue a la sucursal y que no estaba el vale vista, por lo cual se estaba comunicando con su ejecutivo bancario, del SERVIU de Santiago, para revisar el tema. Nosotros acusábamos recibo de cada uno de sus correos. Cuando nos enteramos de que no tenían el vale vista en la sucursal, volvió a ir un ejecutivo de AVLA a la casa matriz de Banco Estado, buscando respuestas. La jefa de servicio al cliente del Banco nos señaló que el SERVIU, a través de su ejecutivo bancario, debía enviar un correo al Área de Canje. Le escribí a Evelyn relatando lo anterior. Evelyn, aproximadamente el día 12 de febrero de 2020, me confirma que el ejecutivo había enviado el vale vista a Temuco y que ella lo había subsanado. Por teléfono me confirmó que se demoraría un par de días en visualizarse en la cuenta. Un par de días después me envía un “pantallazo” con el depósito del vale vista, confirmándome el monto del mismo.”.

Conforme a lo anterior, la Jefa de Siniestros de la Investigada reconoce que, en enero de 2020 se realizaron gestiones para proceder el pago de la

póliza de caución; y, que en febrero de 2020 se depositó efectivamente el Vale Vista tomado a favor del Serviu.

Asimismo, conforme al Vale Vista (a fojas 295) éste fue tomado por la Investigada con fecha 16 de enero de 2020 en favor del Asegurado, en los siguientes términos:

Finalmente, y también en relación al Vale Vista tomado por la Aseguradora en favor del Asegurado, de acuerdo a Respuesta Oficio Reservado UI N°1010 de fecha 10 de septiembre de 2020, por el cual, el Fiscal solicitó al Banco Santander informar “Si el vale vista N° 0078972, tomado por Avla Seguros de Crédito y Garantía S.A., a nombre de SERVIU DE LA ARAUCANÍA, por $1.342.196.640.- fue correctamente emitido” (a fojas 270), se indicó que:

• “El número N° 0078972 corresponde a un instrumento (Vale Vista) emitido por esta institución financiera cuyo N° de operación es 020387725556.

• El vale vista fue tomado por plataforma Office Banking por nuestro cliente “AVLA SEGUROS DE CREDITO Y GARANTIAS”.

A mayor abundamiento, la Investigada, al evacuar sus descargos reconoció que no pagó a primer requerimiento dentro del plazo estipulado en la póliza puesto que esgrimió alegaciones en torno a que la tardanza reprochada en el Oficio de Cargos se debió a las dilaciones producidas por el estallido social de octubre de 2019 y por problemas generados por el Banco Estado respecto del Vale Vista durante enero y febrero de 2020:
En efecto, por una parte, en cuanto al estallido social, la Investigada expresó (a fojas 231 a 232) que: “No es una consultora o un centro de pensamiento político que podría haber previsto un “estallido social” como el ocurrido en Chile en octubre del año pasado. (…) En la especie, es difícil encontrar un hecho tan subsumible a un caso fortuito como el ocurrido en octubre del año pasado, el cual, es un hecho público y notorio. En consecuencia, la responsabilidad administrativa de Avla necesariamente debe de ser desestimada en la especie, toda vez que ha operado la fuerza mayor o caso fortuito, de conformidad a los hechos indicados en la respuesta al Oficio Reservado N° 152 de febrero de este año”.
Y, por otra parte, en cuanto a las dilaciones del Banco Estado, la Investigada sostuvo (a fojas 232 y 233) que: “…el 29 de enero de 2020, tomamos conocimiento que el documento no había sido cobrado por razones completamente desconocidas a inimputables a Avla.”.

“…no es responsabilidad de Avla que el Vale Vista correctamente emitido en favor del Asegurado haya sido protestado por el Banco Estado y tampoco la demora de esa institución financiera en poner a disposición del Asegurador el monto de la indemnización”.
Todo lo anterior, da cuenta que, la Investigada otorgó una póliza de caución a primer requerimiento en favor del Serviu, la cual, en lo relevante, correspondía que se pagara de forma inmediata y a la vista a su mera solicitud, sin embargo, cuando la Aseguradora fue reclamada de pago a primer requerimiento con fecha 13 de agosto de 2019 no dio inmediata ejecución al pago, dado que, en la especie, el Asegurado recibió la suma correspondiente 5 meses después, esto es, con fecha 12 de febrero de 2020. Lo anterior implica que, la Investigada no observó el carácter a primer requerimiento de la póliza de caución, dado que no pagó la suma asegurada dentro del plazo estipulado, es decir, “a la vista y en forma inmediata … a la sola exhibición del Certificado”, lo que implica que, en el caso de marras, infringió su deber legal imperativo y normativo contemplado en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio y N°1 del O.C. N°972. En este orden de ideas, lo que la ley y la normativa exige a las aseguradoras que otorgan pólizas de caución a primer requerimiento, es que cumplan dicho carácter: en este caso, al ser requerida por el Asegurado, la Investigada debió pagar a la vista dentro del plazo estipulado en la póliza, esto es, ejecutando el pago de forma inmediata según se ha venido razonando, lo que no hizo en la especie, dado que, tardó 5 meses.
En tercer lugar, en cuanto a la alegación en virtud de la cual la tardanza que reprocha el Oficio de Cargos se debe a un caso fortuito, esto es, el estallido social, será rechazada, pues, según se ha venido razonando, el Asegurado solicitó el pago a primer requerimiento con fecha 13 de agosto de 2019, a lo que debió dar inmediata ejecución la Investigada, sin embargo, el estallido social –hecho público y notorio– aconteció en octubre de 2019, esto es, a lo menos, un mes después desde que nació su obligación legal imperativa y normativa de pagar el seguro de caución de forma inmediata a fin de observar su carácter a primer requerimiento.
En cuarto lugar, en cuanto a la alegación según la cual la Investigada no opuso excepciones en contra del Asegurado –que es lo prohibido por el Código de Comercio y el O.C. N°972– debe considerarse que, el cargo formulado dice relación con que la Investigada no observó el carácter a primer requerimiento del seguro de caución otorgado en el caso de marras, por cuanto no lo pagó dentro de plazo, esto es, de forma inmediata y a la vista, a la mera solicitud del Asegurado efectuada con fecha 13 de agosto de 2019, toda vez que, el pago se ejecutó con fecha 12 de febrero de 2020, esto es, 5 meses después, motivo por el cual, este descargo será rechazado.

En quinto lugar, en cuanto a la alegación respecto de la cual no se puede imputar a la Investigada que el Banco Estado haya “protestado” un vale vista emitido correctamente, será rechazada, por cuanto se trata de un hecho ocurrido durante enero y febrero de 2020, esto es, muy posterior al momento en que nació su obligación legal imperativa y normativa de pagar el seguro de caución de forma inmediata, a fin de observar su carácter a primer requerimiento.

En atención a lo anteriormente expuesto, se rechazarán los descargos en esta parte, pues, en la especie, la Investigada fue requerida de pago a primer requerimiento con fecha 13 de agosto de 2019 a lo que no dio inmediata ejecución sino hasta 5 meses después, dado que recién el día 12 de febrero de 2020 el Asegurado recibió el pago, faltando de ese modo a su deber de observar el carácter a primer requerimiento del seguro de caución que otorgó, en específico, no lo pagó dentro del plazo estipulado en la póliza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio y el N°1 del O.C. N°972.

IV.2.3. Análisis del cargo formulado en relación a la alegación en virtud de la cual “La acción de la CMF para perseguir la responsabilidad administrativa de Avla se encuentra prescrita”.

En primer lugar, no resulta efectiva la alegación, en virtud de la cual, el D.L. N°3.538 no contemplaría un plazo de prescripción para que el Consejo de la CMF pueda ejercer su Potestad Sancionatoria y que, por tanto, correspondería supletoriamente aplicar el plazo de 6 meses contemplado en el artículo 94 del Código Penal para las faltas, toda vez que, el artículo 61 inciso 1° del D.L. N°3.538 expresamente contempla un plazo de prescripción, conforme al cual, “El Consejo no podrá sancionar a un infractor luego de transcurridos cuatro años desde la fecha en que hubiere terminado de cometer el hecho constitutivo de una infracción o de ocurrir la omisión sancionada”.

Por ello, en lo referente a las argumentaciones acerca de la prescripción de las infracciones en un plazo de 6 meses por aplicación de la norma de prescripción de las faltas, la alegación será desechada, toda vez que el artículo 61 del D.L. N° 3.538 permite aplicar sanciones de multa dentro de los 4 años siguientes al término de la comisión del ilícito. Dado que Ley ha establecido una regla de prescripción especial de cuatro años para las infracciones que son de conocimiento y competencia de esta Comisión, habrá que estarse a ella para efectos de determinar la eventual extinción de la responsabilidad del infractor. Por ello, se debe desechar la alegación de aplicar reglas de prescripción supletorias, toda vez que la Ley dispuso una norma especial a la que atenerse.

En segundo lugar, y habida consideración de lo anterior, en la especie, la Investigada fue requerida de pago a primer requerimiento con fecha 13 de agosto de 2019 a lo que no dio inmediata ejecución –faltando de ese modo a su deber legal y normativo– sino hasta 5 meses después, dado que recién el día 12 de febrero de 2020 el Asegurado recibió el pago, por lo que no han transcurrido más de cuatro años desde el hecho infraccional hasta la dictación de esta Resolución Sancionatoria.

En todo caso, el plazo de prescripción referido se encuentra interrumpido en los términos del artículo 61 inciso 2° parte segunda del D.L. N°3.538, según el cual “El mismo plazo se entenderá interrumpido por el inicio de un procedimiento sancionatorio a partir de la fecha de notificación de los respectivos cargos a la persona objeto de los mismos”.

En atención a lo anteriormente expuesto, se rechazarán los descargos formulados en esta parte, toda vez que, conforme al artículo 61 incisos 1° y 2° del D.L. N°3.538, este Consejo de la CMF se encuentra facultado para ejercer su Potestad Sancionatoria dentro del plazo de cuatro años desde la fecha en que hubiere terminado de cometerse el hecho constitutivo de una infracción o de ocurrir la omisión sancionada.

V. CONCLUSIONES.

Uno de los principales objetivos que el legislador tuvo en consideración al momento de introducir las modificaciones al Título VIII del Libro II del Código de Comercio mediante la Ley N°20.667, fue establecer la imperatividad de sus normas en su artículo 542, esto es, otorgarles el carácter de orden público a las mismas.

Lo anterior, se justificó en la asimetría que se observó en la relación de los contratantes, donde se buscó tutelar al tomador, asegurado o beneficiario de los seguros quienes se encuentran en una posición desventajosa frente al asegurador.

En este orden de ideas, y en relación a este Procedimiento Sancionatorio, en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio se contempló una regla imperativa para las entidades aseguradoras, en virtud de la cual, las compañías de seguros en los seguros de caución a primer requerimiento están obligadas a pagar la indemnización al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, prohibiéndoseles la oposición de excepciones para condicionar o diferir dicho pago.

Conforme a lo anterior, nuestro marco normativo –en particular el Oficio Circular N°972– reiteró el deber de las aseguradoras en los seguros de caución a

primer requerimiento, precisando y disponiendo a este respecto que, tales entidades deben pagar el monto reclamado –que no exceda el monto asegurado–, dentro del plazo establecido en la póliza, a la mera solicitud del asegurado, sin que proceda exigir que el requerimiento contenga mayor información que la identificación de la póliza, del asegurado y el monto reclamado.

Asimismo, en cuanto a las prohibiciones contenidas en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio que rigen la actividad a las aseguradoras en los seguros de caución a primer requerimiento, en el O.C. N°972 se precisó que: i) no podrán exigir o condicionar el pago de la suma reclamada a la presentación de antecedentes adicionales a los señalados en el párrafo precedente; y, ii) tampoco podrán diferir el pago más allá del plazo estipulado para ello en la póliza.

Sin embargo, en la especie, la Investigada no observó el carácter a primer requerimiento de la póliza de caución otorgada en favor del Serviu, pues, durante el procedimiento de reclamo del pago del seguro, en vez de pagar a la mera solicitud del Asegurado el monto reclamado con fecha 13 de agosto de 2019 y dentro del plazo estipulado –esto es, de forma inmediata según el artículo IV de las condiciones generales de dicha póliza que establece “el Asegurador deberá pagar a la vista y en forma inmediata, la suma requerida a la sola exhibición del Certificado”–, tardó 5 meses en realizar el pago, desnaturalizando de ese modo el carácter a primer requerimiento de la póliza de caución otorgada.

En este orden de ideas, en los seguros de caución de este tipo, resulta primordial para el funcionamiento del Mercado de Seguros que las entidades aseguradoras observen su carácter a primer requerimiento –conducta de mercado–, lo que implica que deben ser pagados a la mera solicitud del Asegurado, esto es, dentro del plazo estipulado y, además, sin oponer excepciones que condicionen su pago o lo difieran.

Por su parte, los tomadores, asegurados y beneficiarios en los seguros de caución a primer requerimiento, depositan su confianza en que las aseguradoras observarán dicho carácter al momento de reclamarse la indemnización, para el correcto desarrollo de las actividades aseguradas, por lo que la circunstancia que la Investigada no haya pagado de forma inmediata el seguro a primer requerimiento ha significado una distorsión del correcto funcionamiento del Mercado de Seguros.

En este sentido, y dado que la Investigada ha comercializado y suscrito pólizas de caución a primer requerimiento, la sola circunstancia que no haya pagado inmediatamente y que, el Asegurado haya recibido la suma requerida después de 5 meses, contradice la información entregada al público, y en este caso, al Asegurado, sobre dicha póliza en cuanto a su carácter de pago de inmediata ejecución, por lo que, además, se vislumbra el riesgo de inducir a error o confusión sobre las características del producto a primer requerimiento.

VI. DECISIÓN

Que, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero ha considerado y ponderado todas las presentaciones, antecedentes y pruebas contenidas y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, llegando al convencimiento que, en la especie, AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A. ha incurrido en la siguiente infracción:

1.1. “Incumplimiento de la obligación legal y normativa de pagar la indemnización reclamada por el Serviu, a primer requerimiento, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio y en el Número 1 del Oficio Circular N° 972, de 13 de enero de 2017, que “Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio”.”.

1.2. Lo anterior, por cuanto la Investigada fue requerida de pago a primer requerimiento con fecha 13 de agosto de 2019, sin embargo, no dio inmediata ejecución a dicha solicitud según lo estipulado en la póliza de caución, pues, recién el día 12 de febrero de 2020 el Asegurado recibió el monto reclamado, es decir, la Aseguradora tardó 5 meses en pagar un seguro que debió operar a primer requerimiento. De ese modo, la Investigada faltó a su deber de observar el carácter a primer requerimiento del seguro de caución que otorgó, en específico, no lo pagó dentro del plazo estipulado en la póliza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio y el N°1 del O.C. N°972.

Que, para determinar el monto de la sanción de multa que se resuelve aplicar, además de la consideración y ponderación de todos los antecedentes incluidos y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, este Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero ha tenido en consideración los parámetros que establece la legislación aplicable a este Procedimiento Sancionatorio, especialmente:

2.1. La gravedad de la conducta: la Investigada infringió una obligación de carácter imperativa –contemplada en la ley y normativa que rige su actividad–, esto es, observar el carácter a primer requerimiento de la póliza de caución que otorgó, por cuanto tardó 5 meses en pagar un seguro que debió operar a primer requerimiento, esto es, a la vista y de forma inmediata, desnaturalizando de ese modo las características del seguro que comercializó.

2.2. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que lo hubiere: la Investigada no pagó de forma inmediata el monto reclamado a primer requerimiento con fecha 13 de agosto de 2019, correspondiente a la suma total de UF 48.000.- (cuarenta y ocho mil unidades de fomento), dado que, tardó 5 meses en pagar al Asegurado. En este orden de ideas, la Investigada pudo disponer de esa suma por dicho periodo al no dar cumplimiento a su obligación legal y normativa.

2.3. El daño o riesgo causado al correcto funcionamiento del Mercado Financiero, a la fe pública y a los intereses de los perjudicados con la infracción: la Investigada incumplió el carácter a primer requerimiento del producto comercializado –esto es, el seguro de caución–, dañando de este modo el correcto funcionamiento del Mercado de Seguros dado que no pagó el monto reclamado dentro del plazo estipulado en la póliza, esto es, a la vista y de forma inmediata a la mera solicitud del Asegurado, contraviniendo no sólo una obligación legal y normativa de carácter imperativa, sino a la forma en que ofrece y comercializa ese producto, particularmente, la forma en que lo describe y lo regula en la misma póliza.

2.4. La participación del infractor en la misma: no se ha desvirtuado la participación que cabe a la Investigada en la infracción imputada.

2.5. El haber sido sancionado previamente por infracciones a las normas sometidas a su fiscalización: revisados los registros llevados por esta Comisión durante los últimos 5 años a la fecha, aparece que a la Investigada se le han aplicado las siguientes sanciones:

 Resolución Exenta N°1.057 de 2020, que aplicó sanción de multa, ascendente a UF 1.000.- (mil unidades de fomento), a Avla Seguros de Crédito y Garantía S.A. por infracción al artículo 583 inciso final del Código de Comercio en relación al N°1 del O.C. N°972, la que se encuentra actualmente en reclamación judicial.

 Resolución Exenta N°6.080 de 2017, que aplicó sanción de multa, ascendente a UF 4.000.- (cuatro mil unidades de fomento), a Avla Seguros de Crédito y Garantía S.A. por infracción por infracción a los artículos 11 y 65 del D.F.L. N° 251 de 1931, al N° 3 de la Norma de Carácter General N° 323, a la Circular N° 2022, al Oficio Circular N° 479 de 2008 y al N° 2 del Título II de la Circular N° 662, la que se encuentra actualmente en reclamación judicial.

2.6. La capacidad económica del infractor: de acuerdo a la información contenida en los estados financieros de la Investigada al 30 de septiembre de 2020, ésta cuenta con un patrimonio de M$6.513.395.-

2.7. Las sanciones aplicadas con anterioridad por el Consejo de esta Comisión para el Mercado Financiero en las mismas circunstancias: revisadas las sanciones que ha aplicado esta Comisión en circunstancias similares durante los últimos 5 años, se observa la siguiente Resolución Sancionatoria:

 Resolución Exenta N°1.057 de 2020, que aplicó sanción de multa de UF 1000.- a Avla Seguros de Crédito y Garantía S.A. por infracción al artículo 583 inciso final del Código de Comercio en relación al N°1 del O.C. N°972.

2.8. La colaboración que el infractor haya prestado a esta Comisión antes o durante la investigación que determinó la sanción: no se ha constatado colaboración especial de la Investigada, habiéndose limitando a cumplir con los requerimientos del Fiscal.

Que, en virtud de todo lo anterior y las disposiciones señaladas, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, en Sesión Ordinaria / Extraordinaria N°95, de fecha 22 de febrero de 2021, con la asistencia de su Presidente don Joaquín Cortez Huerta y sus Comisionados don Kevin Cowan Logan, doña Bernardita Piedrabuena Keymer y don Augusto Iglesias Palau, dictó esta Resolución.

EL CONSEJO DE LA COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO, POR LA UNANIMIDAD DE LOS COMISIONADOS JOAQUÍN CORTEZ HUERTA, KEVIN COWAN LOGAN, BERNARDITA PIEDRABUENA KEYMER Y AUGUSTO IGLESIAS PALAU, RESUELVE:

Aplicar a AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A. la sanción de multa, a beneficio fiscal, ascendente a UF 300.- (trescientas Unidades de Fomento) por infracción al artículo 583 inciso final del Código de Comercio y Número 1 del Oficio Circular N° 972 de 2017.
Remítase al sancionado, copia de la presente Resolución Sancionatoria, para los efectos de su notificación y cumplimiento.
El pago de la multa cursada deberá efectuarse en la forma dispuesta en el artículo 59 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980.
El comprobante de pago deberá ser ingresado en las oficinas de esta Comisión para su visado y control, dentro del plazo de cinco días hábiles de efectuado el pago. De no remitirse dicho comprobante, la Comisión informará a la Tesorería General de la Republica que no cuenta con el respaldo de pago de la presente multa, a fin que ésta efectúe el cobro de la misma.
Se hace presente que, contra la presente Resolución Sancionatoria procede el recurso de reposición establecido en el artículo 69 del Decreto Ley N° 3.538, el que debe ser interpuesto ante la Comisión para el Mercado Financiero, dentro del

plazo de 5 días hábiles contado desde la notificación de la presente resolución; y, el reclamo de ilegalidad dispuesto en el artículo 71 del D.L. N° 3.538, el que debe ser interpuesto ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo de 10 días hábiles computado de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, contado desde la notificación de la resolución que impuso la sanción, que rechazó total o parcialmente el recurso de reposición o desde que ha operado el silencio negativo al que se refiere el inciso tercero del artículo 69.

Anótese, notifíquese, comuníquese y archívese.

X PRESIDENTE Firmado por: Joaquin Indalicio Cortez Huerta

22-02-2021 X COMISIONADO Firmado por: Bernardita Piedrabuena Keymer 22-02-2021 X COMISIONADO Firmado por: Kevin Noel Cowan Logan

Firma recuperable X COMISIONADO Firmado por: b98f66ae-d4d2-488a-892a-dd45dda3b17f
COMISION PARA EL MERCADO FINANCIERO

Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento Saluda atentamente a Ud. GERARDO BRAVO RIQUELME SECRETARIO GENERAL Gerardo Andres Bravo Riquelme Firmado digitalmente por Gerardo Andres Bravo Riquelme Fecha: 2021.02.22 15:43:52 -03'00'